最高法院89年度台上字第1228號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第1228號刑事判決

裁判日期：民國89年03月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第一二二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月九日第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第三四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第九○六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十年間因犯賭博罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十年八月三十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，並基於概括之犯意，自八十五年三月間起，至同年八月五日止，連續在台南市○○路與崇明十二街口附近，販賣毒品海洛因予 江達章 吸用，迄同年八月三日，共計販賣十一次，其中重量○‧五分者十次，每次價金新台幣（下同）一萬五千元，另一次重量一兩，價金二十六萬元，販賣毒品所得共計四十一萬元。其販賣之過程為：由江達章caLL上訴人所有之000000000號呼叫器，上訴人再回電聯絡，雙方約定在台南市○○路與崇明十二街口處見面，由江達章先將購買毒品之價金交給上訴人，再由上訴人騎機車至同市○○路附近之中正文化中心廣場前打公共電話與一不詳姓名之人聯絡，向其販入毒品海洛因，再返回上開崇德路與崇明十二街口處，將海洛因以高於原價轉賣予江達章。最後一次（第十二次）於八十五年八月五日下午四時許，江達章打前揭呼叫器，留存0000000號電話與上訴人聯絡，上訴人即予回電，與江達章約定售予○‧五分之毒品海洛因，價金一萬五千元，仍在上開崇德路與崇明十二街口處交易，嗣於同日下午四時五十分許，江達章將購買海洛因之價金一萬五千元交予上訴人後，上訴人尚未聯絡販入毒品海洛因時，即為在場埋伏之警員當場查獲而未遂，並扣得供販賣毒品所用之呼叫器一只及最後一次販賣毒品所得一萬五千元。其十二次販賣毒品所得共為四十二萬五千元等情。係以上開事實，業據證人江達章於警局指證：「我於八十五年八月五日十六時五十分，在台南市○○路與崇明十二街口，以一萬五千元之代價向甲○○買一包海洛因時被警方當場查獲」「我打甲○○呼叫器000000000號留0000000號電話，約十分鐘……甲○○打電話給我……我告訴他要買一萬五千元海洛因，王回答好，我直接到台南市○○路與崇明十二街口等候」；「我於今（按指八十五）年三月起至八月份共購買十餘次海洛因，曾經買過○點五分和一兩（以二十六萬元購買），最近一次為今年八月一日及八月三日購買○點五分海洛因」。其於八十五年八月六日檢察官偵查中並供稱：「第一次（購買時間）在今年三、四月間，共交易十多次了，均在同一地點交易，每次均一萬五千元，……十多分鐘後就回來，交給我一包海洛因」等語，並有經警方當場在上訴人身上查獲之現金一萬五千元及「000000000」號呼叫器一個扣案可證；上訴人自警局迄原審審理時亦均坦認之前確有交付海洛因予江達章屬實；且同案被告江達章確因施用毒品罪，經第一審法院同案判處有期徒刑二年確定在案；另警方向檢察官聲請合法監聽之電話內容顯示：八十五年七月八日十六時二十二分許，上訴人發話給江達章，江達章稱：「 瑞銘 喔！我 章仔 ，我找你」，上訴人稱：「我知道，那多久？」，江達章稱：「約一小時」，上訴人稱：「多少？」，江達章稱：「一樣」；有監聽紀錄影本附卷可參，其所謂「約一小時」「多少？」「一樣」，衡情應係二人就販賣毒品之時間、數量、價錢之約定，此與江達章所供：打甲○○之呼叫器，與其約定見面交易毒品之經過並無齟齬。況警察人員 王天文 、 陳政全 、 羅世傑 於原審調查中一致證稱：本件係經可靠消息及合法監聽，得知上訴人與江達章在上址交易毒品，而於八十五年八月五日下午埋伏查獲等語。江達章於警局之供述核與事實相符，足以作為本件認定事實之基礎。再查毒品海洛因足以危害國民身心健康，且販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，凡販賣毒品者苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端多次平價供應他人，上訴人販賣毒品予江達章十餘次，其有營利之意圖已足認定。上訴人雖僅承認於八十五年八月五日下午四時五十分許，因接獲江達章之電話呼叫，而與江達章會面，收取其交付之一萬五千元，惟否認有上揭犯行，並辯稱渠係與江達章共同出資由其出面向綽號「 阿財 」之人購買毒品海洛因施用，總共買了三、四次，因綽號「阿財」之男子不願與江達章見面，才由渠出面購買，並非渠直接販賣海洛因予江達章，至扣案之一萬五千元係江達章託渠購買海洛因之款項，因渠當時身上亦有一萬七千五百元，要合起來共同向綽號「阿財」者購買海洛因吸用云云。係飾卸之詞，不足採信。證人江達章於偵審中改稱拿錢託上訴人買海洛因；或稱與上訴人一起向「阿財」買云云，係事後迴護之詞，不足為有利於上訴人之認定。上訴人於八十五年八月五日下午四時五十分許被查獲時所攜海洛因僅○‧○二公克微量，固非供販賣之用，惟上訴人係向江達章取得價金之後，始轉向不詳之人販入海洛因轉售江達章，而於未販入之際即為警查獲，其攜帶微量海洛因尚無法為有利之證明。江達章於八十五年八月五日下午四時五十分許被查獲後供稱：之前向上訴人購買海洛因十多次，於第一審則供述購買十一、十二次；於警局並供稱：每次○點五分一包，每包一萬五千元，其中有一次買一兩二十六萬元；於偵查中供稱：每次買一萬五千元各等語。其所稱一次買二十六萬元數目不小，記憶應不致模糊，是江達章在被查獲之前，至少已向上訴人購買海洛因十一次，其中一次買一兩二十六萬元，其餘十次各為一萬五千元。從而上訴人自八十五年三月間至同年八月三日，販賣海洛因予江達章之次數應以十一次為可採，其中一次一兩二十六萬元，其餘十次各為一萬五千元，與八十五年八月五日下午四時五十分許被查獲之一次一萬五千元，總金額為四十二萬五千元。於理由內逐一指駁與說明。查海洛因係肅清煙毒條例第二條所規定之毒品，上訴人以營利之意圖違反上開肅清煙毒條例之規定而販入、賣出海洛因，核其販賣十一次既遂，係犯該條例第五條第一項之販賣毒品罪，最後一次八十五年八月五日販賣未遂之犯行，係犯同條例第六條、第五條第一項之罪。其販賣而持有海洛因之行為，為高度販賣行為所吸收，不另論罪。又上訴人行為後毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，0月000日生效，海洛因列為第一級毒品，且關於販賣海洛因之刑責已提高，比較新舊法律之規定，應適用有利於上訴人行為時之舊法處罰。上訴人先後十一次販賣毒品既遂及一次未遂之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。上訴人於八十年間曾因犯賭博罪經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十年八月三十日易科罰金執行完畢，有其前科資料查註紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因所犯之罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法亦不得加重。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，論以連續販賣毒品罪，累犯，並審酌上訴人販賣毒品牟利，嚴重殘害他人身心之健康及社會善良風氣，且犯罪後又飾詞圖卸，毫無悔意，且販賣之次數已達十二次等一切情狀，量處無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身。扣案之000000000號呼叫器一只，為上訴人所有供本件販賣毒品海洛因所用之物，另上訴人因販賣毒品所得財物四十二萬五千元（已扣得一萬五千元，另四十一萬元未扣案）均應依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定宣告沒收。至本件另查扣之不明注射液五瓶，據上訴人供稱係其購自大陸之所謂「酸痛藥」，藉以止癮，並非毒品海洛因或其他違禁物品，經將上述不明注射液五瓶送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，並未檢出有嗎啡、海洛因、可代因、安非他命等毒品或西藥成分，有該署八十八年三月十七日藥檢壹字第八八○三一三○號檢驗成績書一份附卷可稽，既不能證明上開物品係違禁物或與本件犯罪有關，爰不予諭知沒收。經核於法尚非有違。次按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決對於上訴人有關犯罪之證據，已盡其調查之能事，而其論處罪刑，復已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論敘亦與卷內證據資料悉相符合，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使，以及量定刑度之理由說明，暨法則適用之論敘，亦均無違背證據法則與實定法則。上訴意旨，仍執前詞，任意指摘原判決有職權調查未盡、適用法律違誤及理由不備云云，非有理由，應予駁回。本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十四日