裁判字號：最高法院112年台上字第1298號刑事判決
裁判日期：民國112年07月19日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1298號上訴人 楊心 媮
林華信 共同選任辯護人 王聖傑 律師
陳育騰 律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年2月2日第二審判決(111年度金上訴字第299號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第8777、8795、890
4、11976、12978、14194號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人 楊心媮 、林華信有相關所載之違反銀行法、組織犯罪防制條例及加重詐欺各犯行明確，因而維持第一審論處楊心媮犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑，又部分依想像競合犯，從一重論處林華信3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既、未遂12罪刑並諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就楊心媮否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠楊心媮部分：⒈其於警詢供稱有從事匯兌業務之真意係指因
自己投資而向朋友換匯，並非坦承有從事非法匯兌業務，且依證人(警員) 黃惠敏 之供述及卷內事證，只可認定其僅2次換匯行為，與銀行法第29條第1項之「經常性」、清算「客戶與第三人間」債權債務關係或完成資金轉移業務之要件不符，況其未收取報酬，亦未隱匿相關帳戶，難認有非法地下匯兌之主觀犯意，原判決僅憑共同被告 林愷倫 (與下載 游淑婷 ，所涉加重詐欺犯行均經另案判處罪刑確定)之供述，在欠缺補強證據下，逕為其不利認定，有不依證據認定事實、證據調查未盡及理由欠備之違法。⒉原判決未審酌其係初犯、犯後態度良好，如受刑之執行，將使家庭生活陷於困境等情狀，依法院加強緩刑宣告實施要點宣告緩刑，於法不合。㈡林華信部分：其於本案僅係三線人員，為詐欺集團之邊緣角
色，雖涉犯12罪，但僅1罪既遂，危害甚輕，且無前科，犯後坦承犯行，有正當工作及未成年子女待扶養，原判決未依刑法第59條減刑並宣告緩刑，均有違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又銀行法第125條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；至於行為人是否專營或兼營匯兌業務，有無從中賺取匯差或因此獲利，並非所問。
原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定楊心媮明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶基於非法辦理在臺灣與馬來西亞間關於新臺幣(TWD)與馬來幣(MYR)國內外匯兌業務之犯意，提供可存取馬來幣之不詳金融帳戶(下稱馬來幣帳戶)予林愷倫，林愷倫再提供予其所屬詐欺集團成員「耙瓜man」(馬來西亞籍，真實姓名不詳)，約定由「耙瓜man」或其指示之人，將詐騙所得之馬來幣在馬來西亞存入上揭帳戶，楊心媮(不知為詐騙所得款項)兌換為等值之新臺幣後，自其中國信託商業銀行(下稱中信銀行)士林分行帳戶轉匯至林愷倫指定之游淑婷中信銀行大里分行帳戶，楊心媮即於原判決附表(下稱附表)一編號2、3所載時地，將所示款項完成異地資金轉移之匯兌行為，而非法辦理國內外匯兌業務，所為該當銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件等各情，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，就楊心媮辯稱匯兌馬來幣係為了辦理離婚清算夫妻財產及支付子女扶養費、不知所為違法云云，委無可採，併依調查所得證據詳加論駁。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以林愷倫之供述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無楊心媮所指不依證據認定事實、理由不備之違法。
五、刑法上所謂「集合犯」乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯(如營業犯、收集犯等)，特別規定為一獨立犯罪類型。換言之，集合犯之成立，肇因於其行為通常具有反覆實行之本質，而非行為人反覆為複數行為後，始被評價為集合犯。故行為人主觀上倘係基於執行集合犯構成要件行為之意思而實行犯罪，即成立該犯罪，至於次數之多寡，並非所問，縱僅實行一次即被查獲，仍無解於集合犯罪名之成立。銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，違反者，同法第125條第1項定有處罰明文。此乃對非法辦理國內外匯兌業務之處罰規定。倘行為人非銀行，其主觀上基於辦理國內外匯兌業務之犯意，而實行該犯罪行為者，即為成立，縱僅實行一次即被查獲，仍無礙該罪之成立。
原判決依憑楊心媮於警詢坦承有因投資而辦理地下匯兌之行為，及證人林愷倫供稱其參與「耙瓜man」詐欺集團所得馬來幣現金，除透過楊心媮地下匯兌外，無其他管道可兌換為新臺幣，勾稽卷附林愷倫之通訊軟體LINE及Wechat對話截圖，林愷倫除附表一編號2、3所示日期(民國107年8月21日及28日)委託楊心媮匯兌外，另曾於108年1月11日向楊心媮詢問匯率等情，認楊心媮主觀上有持續、反覆為他人辦理地下匯兌之(集合)犯意，尚無不合。至於原判決引用楊心媮於警詢之相關供述，縱其真意乃因投資而向友人換匯，與附表一編號2、3所示匯兌之客觀行為無涉，但仍足以佐證楊心媮具匯兌之相關知識並有兌換馬來幣之需求，原判決憑為認定楊心媮有非法辦理國內外匯兌業務之主觀(集合)犯意之部分依據，亦無違法。又稽之卷證，證人(警員)黃惠敏固於第一審供稱：「(那這樣子要如何知道楊心媮的地下匯兌，到底有多少馬來西亞幣匯兌成新臺幣?)總數我不知道，我們只有抓到中國信託帳戶金額比較大的那兩筆(即附表一編號2、3)，其他的沒有辦法。」、「(那兩筆是因為楊心媮新臺幣轉帳的金流加上林愷倫的證詞來認定的？)對。」但其同時證稱：「(……你們有無追查楊心媮是提供哪一個可以存取馬來西亞幣的金融機構帳號?)這部分我們有請馬來西亞的警方提供給我們，但後來並未提供給我們……。」、「(你們只有馬來西亞提供的資料，但你們沒有查楊心媮所提供的金融機構的帳戶?)我們請馬來西亞那邊提供，但是他們沒有提供。」等語(見第一審卷㈢第357頁正反面)，所為供述僅止於說明本件警方因跨國採證困難，未能取得馬來幣帳戶，只能依林愷倫供述與中信銀行帳戶勾稽「較大筆」金額憑以認定楊心媮有非法匯兌之情事等旨，自無從為楊心媮有利之認定。況原判決既認定楊心媮有非法辦理國內外匯兌業務之主觀(集合)犯意，縱僅遭查獲2次非法匯兌行為，依所確認之事實，論以非法辦理國內外匯兌業務罪，揆之前開說明，無所指適用法則不當之違法。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就楊心媮、林華信所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依相關所載情形，分別適用刑法第59條、第25條第2項(原判決漏未說明，固有瑕疵，但尚無礙判決本旨)規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示刑之量定及林華信之應執行刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就林華信參與犯罪之角色分工、於偵審中自白等情形，併列為量刑之綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難謂有濫用其裁量權之違法情形。
緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第59條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌林華信犯罪情狀，認無可憫恕之事由，且楊心媮、林華信無刑法第74條第1項以暫不執行刑罰為適當之情形或不宜宣告緩刑，俱已闡述理由明確，未予酌減其刑或諭知緩刑，並不違法。況刑法第74條第1項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，於數罪併罰情形，除被告各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑，方符緩刑制度係為救濟短期自由刑流弊之旨。本件原判決維持第一審就林華信所犯各罪合併定應執行有期徒刑2年6月，已與緩刑要件不合，未宣告緩刑，無違法可指。至於法院加強緩刑宣告實施要點並無拘束力，即令符合該要點所定之形式要件，法院仍得依個案情節審酌是否為緩刑宣告。楊心媮、林華信上訴意旨謂原判決未斟酌上開要點之規定，任意指摘原判決未諭知緩刑為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
七、依上所述，楊心媮、林華信上訴意旨無非係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年7月19日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官沈揚仁法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國112年7月25日