裁判字號：最高法院112年台上字第2840號刑事判決
裁判日期：民國112年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第2840號上訴人 洪永山 選任辯護人 陳宏義 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月23日第二審判決（111年度上訴字第956號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12538、15664號，111年度偵字第1391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分
一、依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決維持第一審所為，關於論處上訴人洪永山販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪刑及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、惟查：㈠民國109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條
例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。
㈡原判決認定上訴人於其事實欄一所示時間、地點，販賣含有
「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N-N-二甲基卡西酮」二種第三級毒品成分之咖啡包予 陳衡善 、 林逸彥 ，並說明上訴人自承向綽號「小紀」之不詳男子購入含前述混合毒品成分之咖啡包及原料粉末時，未詢明其成分，但明知均屬毒品仍全數購入；上訴人經警查扣之物，不僅有包裝完成之毒品咖啡包及未包裝之原料粉末，已包裝完成者亦有多種不同包裝並標榜不同口味，不難想見其成分複雜，而當今社會環境時有因施用過量或來源不明之毒品咖啡包致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，應屬具通常智識、教育程度之一般人可得知悉之事，上訴人自述為具大學肄業學歷之成年人，亦有施用毒品咖啡包之經驗，對此更無推諉宣稱不知之理；上訴人或係逕轉售毒品咖啡包，或自行於購得之原料中添加果汁粉調配包裝後出售牟利，除非能自行控管製造原料或來源，否則自黑市交易而來之毒品咖啡包或其原料，通常混有不同毒品成分，甚至可再任意添加其他成分，均難確認僅含單一毒品成分，上訴人向上手購買時，既未限定須為單一毒品，亦未確認毒品成分，即任意販入逕行轉售或包裝賣出，益徵其主觀上顯係出於不論所含毒品成分如何或有無混合二種以上之毒品成分，均概予販賣牟利之不確定故意甚明，自應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責，上訴人於原審辯稱不知所販售之毒品咖啡包或原料有混合二種以上之毒品，不應依前述規定加重其刑，尚不足採等旨。此部分所為論斷，經核於法並無不合。本件上訴意旨或仍以上訴人僅具施用咖啡包之經驗，惟非化學專業而難以判斷所含成分，亦無從將產品或原料送驗等情，而爭辯對於混合二種以上之毒品一節並無認識或具不確定故意；或主張應從嚴認定，須具備確定故意時始符合加重要件，不應擴及於不確定故意云云，而指摘原判決依上開加重規定論處罪刑，有適用法則不當之違法。核係置原判決之論斷說明於不顧，就屬原審採證認事及法律適用職權之適法行使事項，持憑己見，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，自非合法之上訴第三審理由。
㈢上訴意旨另以上訴人購入毒品咖啡包與原料後，或直接對外
販賣，或僅添加果汁粉後分裝販售，並未將不同毒品摻雜調合，與「混合」二種以上毒品之要件並非相當，不應就其販賣犯罪加重其刑云云。惟上訴人主觀上可得預見其所購入之毒品咖啡包及原料可能有混合二種以上之毒品情事，猶對外販售客觀上屬摻雜調合不同種毒品之混合毒品，自成立販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，並應加重其刑，至於行為人倘於製造或分裝毒品過程中，將不同種之毒品摻雜調合或包裝成為另一種毒品，變更毒品之效果或使用方法者，則屬製造毒品行為，並因混合二種以上之毒品而應加重其刑，二者尚有不同。此部分上訴意旨，顯係出於對於犯罪構成要件之誤會，上訴人執以指摘原判決法律適用不當，亦非合法之上訴第三審理由。
四、綜上所述，上訴人前開上訴意旨，無非係就原審職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、意圖販賣而持有第三級毒品部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起全部上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。
二、本件上訴人於112年4月12日聲明上訴，並未敘述理由（記載理由另狀補陳），其於同年5月3日、6月26日補提之刑事上訴理由狀、刑事補充上訴理由狀，均僅敘述關於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分之上訴理由，並未敘述關於其意圖販賣而持有第三級毒品罪部分之上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴並非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國112年7月19日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國112年7月25日