裁判字號：智慧財產法院97年行商訴字第30號判決
裁判日期：民國97年11月26日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第00030號
民國97年11月13日辯論終結原告甲○○
（送
中訴訟代理人 李保祿 律師
鄭錦堂 律師被告經濟部代表人丙○○（部長）訴訟代理人戊○○複代理人己○○
參加人 曾記 𫃎糬股份有限公司代表人丁○○（董事長）訴訟代理人 俞昌瑋 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年8月16日經訴字第09706108340號訴願決定，提起行政訴訟。並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人 曾盛明 前於民國90年9月21日，以「 曾家 及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「𫃎糬」之商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊，經智慧財產局於91年9月1日核准列為註冊第0000000號商標。
嗣於92年1月17日，曾盛明將系爭商標權移轉予訴外人 賴玉滿 ，賴玉滿再於95年2月13日移轉予原告。之後參加人以系爭商標註冊有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，對之提出評定申請，經智慧財產局審查，以96年10月26日中台評字第H00000000號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，原告於97年5月21日聲明參加訴願程序，經被告同年6月16日經訴字第0970610834
0號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告不服，遂向本院提起行政訴訟，聲明上開訴願決定應予撤銷。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定，並主張：㈠系爭商標與據以評定之註冊第750260號之「曾記」商標（下
稱據以評定商標，如附圖2所示）相較，二者固有相同之「曾」字，惟整體構圖繁簡有別，況「曾」字為習見之姓氏，尚非不可區辨，且系爭商標之表彰、包裝設計、整體商標之使用及產品設色等方面，均與據以評定商標明顯差異，自未構成近似。此亦有臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第15號不起訴處分書可憑。
㈡參加人自承其公司負責人丁○○製作𫃎糬之技術師承於岳父
曾水港 ，而曾水港早於37年起即以腳踏車流動攤販方式於花蓮市各地售自製𫃎糬，所有客戶均早巳熟知其商品之品質、信譽，且曾水港長期以其姓氏作為商品之表彰，故據以評定商標實際上並非丁○○首創，乃沿襲曾水港所代表「曾家」之標識改作而來。
㈢曾盛明經「曾家」商標創用人曾水港之允許而使用，且原告
於90年9月l5日與曾盛明所簽署合夥契約書上，係由曾水港擔任見證人，其上明示雙方所合夥經營之事業為「曾家𫃎糬」，故曾盛明及原告使用「曾家𫃎糬」商標顯然獲得曾水港之同意，足證原告及曾盛明就系爭商標圖樣之創用並無襲用據以評定商標圖樣之意圖。
㈣參加人既同為「曾家」𫃎糬傳人之一，就曾水港同意曾盛明
註冊取得系爭商標權，無權表示意見，且基於「家族企業經營往來關係」，絕無不知情之理，卻未對之提出異議或告訴，可推論曾盛明順利取得系爭商標權，應係經過參加人之默示同意。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標與據以評定商標之主要部分的中文均有相同之「曾
」字，復因「○家」與「○記」為一般商品銷售市場上常見之商標標示方法，故「曾記」與「曾家」，在觀念上極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，自不易區辨，應構成近似之商標。至原告所舉臺灣花蓮地方法院檢察署97年偵字第15號不起訴處分書，係屬刑事案件就有無商標法第81條第3款侵害商標權所為之認定，其構成要件與本件案情不同。
㈡技術之傳承與商標之創用，係屬二事，曾水港君固早於37年
起即以腳踏車流動攤販方式在花蓮市販售自製𫃎糬商品，但原告並未提出任何具體證據證明曾水港君有以「曾家」作為商標使用。再者，據以評定商標係其前手即該公司代表人丁○○所創用於其所產製之𫃎糬商品，經由相關行政機關與消費者社團之肯定認證及各電視台節目之介紹報導，據以評定商標之信譽於系爭商標90年9月21日申請註冊前已為相關事業或消費者所熟悉而達著名商標之程度，其價值顯然為參加人辛苦經營所創造，而非肇因於曾水港。
㈢原告與曾盛明簽署之合夥契約書上雖由曾水港擔任見證人，
惟僅見證簽約之事實，與是否同意簽約雙方使用商標之意思表示無關。況曾水港並無任何商標權，即無同意與否之問題，且原告所稱曾水港同意使用之「曾家𫃎糬」商標，亦與系爭商標明顯不同。又曾盛明以系爭商標申請註冊時，經原處分機關通知，始就肖像圖部分，補送曾水港於91年3月22日簽署之同意書，曾水港僅同意曾盛明使用其肖像作為商標申請註冊，此與原告所稱曾盛明使用系爭商標圖樣業經曾水港同意等語顯有出入。
㈣曾盛明為丁○○之妻舅，顯因家族企業之經營往來關係而知
悉據以評定商標之存在，難謂無因覬覦他人商標之知名度而以不正競爭行為搶先申請註冊，並有致相關公眾混淆誤認之虞。
㈤商標法第23條第1項第12、13、14款但書所稱之「同意」，應以明示同意為限，並不包括所謂推定默示同意之情形。
四、按商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，現行商標法第50條第1項定有明文。又對商標法92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於該法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及該法修正施行後之規定均為違法事由為限，同法第91條第2項亦有明文。查系爭商標係於91年9月1日註冊（見評定卷第21頁），關於其評定案件應適用註冊時（即87年11月1日修正公布）之商標法。而相關之第37條第7、12、14款規定，於92年5月28日修正為第23條第1項第12、13、14款規定，是以系爭商標註冊時及商標法修正施行後之相關規定均為違法事由。
五、兩造之爭點為系爭商標是否違反現行商標法第23第1項第12、13、14款規定？經查：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似：
⒈系爭商標係由一人手牽腳踏車肖像圖，及其下方一排文字
，分別為較小字體之中文「創始於一九四八」、較大字體之中文「曾家」、日文「そうげ」及紅色印記「曾家」自左至右排列所聯合組成。而據以評定商標則為單純、未經設計之印刷體中文「曾記」由左至右排列而構成。系爭商標之中文「曾家」2字雖與肖像圖及其他中、外文文字併排，然由於使用較大字體，且置於整排文字的中央，與肖像圖及其他文字互相相映之下，反而凸顯「曾家」在系爭商標整體圖樣之明顯部位，予人寓目印象深刻。與據以評定商標圖樣相較，其主要部分之中文均有相同之「曾」字，復因「○家」與「○記」為我國傳統商品交易市場上常見之商標標示方法，故「曾記」與「曾家」，在觀念上極為相近，易予人有系列商標之聯想，是對於系爭商標與據以評定商標之整體圖樣，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，使人產生混淆誤認之虞。
⒉綜上，系爭商標與據以評定商標，於異時異地隔離整體觀
察及唱呼之間，在外觀及觀念上均構成近似之商標。至原告所提出之臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第15號不起訴處分書及商標鑑定報告書（見本院卷第40至41、64至
123頁），並無拘束本院之效力，附此敘明。㈢系爭商標指定使用於「𫃎糬」商品（見評定卷第21頁），與
據以評定商標指定使用於「𫃎糬、年糕、湯圓、紅龜糕、肉粽、飯糰、糯米糰」商品（見評定卷第22頁），就「𫃎糬」部分，係屬同一商品，就其餘部分，依一般社會通念及市場交易情形，係屬高度類似之食品類商品。
㈣原告主張系爭商標與據以評定商標有併存情形云云，依其於
評定及訴願程序中所提出之剪報資料（見評定卷第72至77頁，訴願卷第95至98頁），雖均提及「曾家𫃎糬」一詞，至多證明曾水港自37年起以流動攤販、手推腳踏車之方式，於花蓮市區販售其自製之𫃎糬，而無法證明曾水港長久以來即將系爭商標作為商標使用，且與據以評定商標併存之事實。故原告主張系爭商標於申請註冊日前，業已長期經營使用於𫃎糬商品，與據以評定商標於市場併存多年，各具知名度，而為相關事業或消費者所熟悉云云，要無可取。
㈤綜上所述，經衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣近似、其指
定使用者為同一及高度類似之食品類商品等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認系爭商標與據以評定商標所表彰之商品為來自同一或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞，且原告無法證明系爭商標與據以評定商標早已併存多年之事實，故系爭商標自有商標法第23條第1項第13款不得准予註冊規定之適用。
㈥原告主張曾盛明於系爭商標註冊申請前，即已取得曾水港之同意，且參加人亦有默示同意云云。
⒈商標法第23條第1項笫12至14款但書固均規定經商標所有
人同意申請註冊者，即非不得註冊之事由，惟所稱「商標所有人」，係指本件據以評定商標之所有人即參加人，並非曾水港，原告就此有所誤解。況原告所提其與曾盛明簽訂之合夥契約書（見本院卷第42至43頁），僅約定合夥經營曾家𫃎糬事業，並未就任何商標之權利歸屬或使用權限有何約定，原告此部分主張，顯有未洽。
⒉原告另以參加人基於「家族企業經營往來關係」，應知悉
曾盛明註冊取得系爭商標乙事，卻未對之提出異議或告訴，而推論參加人有默示同意云云。然參加人先前雖消極未提出異議或告訴，非謂即默示同意曾盛明申請商標註冊之舉，原告之推論顯屬率斷。原告復未提出其他積極證據以證明參加人有何同意申請系爭商標註冊之事實，自無法為有利於原告之認定。
六、從而，系爭商標近似於參加人同一及類似商品之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，原處分卻認系爭商標之註冊並無違反商標法第23條第1項第13款規定，而為評定申請不成立之處分，於法尚有未洽，訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，即屬妥適，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國97年11月26日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須均按他造人數附繕本）。
中華民國97年11月26日
書記官林佳蘋