裁判字號：臺灣臺北地方法院89年簡上字第473號民事判決
裁判日期：民國89年09月11日
裁判案由：返還特定物
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度簡上字第四七三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○○右當事人間請求返還特定物事件，上訴人對於中華民國本院八十八年五月二十三日台北簡易庭八十八年度北簡字第一六六三七號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五千四百元，及自民國（下同）七十二年十一月十日起至清償日止按年利率百分之二十計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）我當時共欠被上訴人新台幣（下同）一百八十四萬元，我讓被上訴人賣房子及鋼琴，七十年十月八日已全部清償八十四萬元，但被上訴人拿腳踏車去執行，由法院拍賣並由被上訴人向法院承買在案。我是請求腳踏車之替代賠償。
（二）被查封當時，因為沒有證據證明我已經還款，所以我才沒去異議。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出台灣士林地方法院八十五年士簡字第一一四一號案件之八十七年三月十七日言詞辯論筆錄影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴及變更之訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：是因為上訴人欠我錢，我才依據勝訴判決去執行，
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院職權：調閱本院七十一年度執庚字第四二一六號民事執行案件卷宗。理由
一、程序方面：按「訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限。‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。」民事訴訟法第二百五十五條定有明文。此於簡易程序上訴審亦準用之，由民事訴訟法第四百三十六條之一第三項，第四百四十六條第一項等條文即可明白。查本件上訴人在第一審之訴訟以民法第七百六十七條所有物返還請求權為訴訟標的，惟於本院言詞辯論期日時改依債務不履行損害賠償請求權為訴訟標的。核上訴人主張之基礎事實為被上訴人強制執行債權八十四萬元，業經被上訴人受委任取得互助會得款、出售鋼琴及房屋所得款等而抵銷完畢等語，是上訴人係以同一債務事實為主張，則其基礎事實相同，並不影響被告之防禦，依前揭法律意旨，應准許變更。又上訴人為訴之變更既應准許，則其原審之訴已因訴之變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，亦因此而失其效力，本院僅須就上訴人為變更後之新訴為裁判，無須更就原訴判決之上訴為裁判（最高法院七十一年台上字第四○一四號判例意旨參照），合先敘明。
二、得心證之理由：
（一）上訴人主張：被上訴人在本院七十一年民執字第四二一六號強制執行案件，執行金額為票款八十四萬元及利息。但被上訴人於七十年六月一日受上訴人委任代標互助會二會，各得款二十三萬五千八百三十三元及一十九萬九千元。又上訴人委託被上訴人於七十年九月一日、同月二十四日，出售上訴人所有之鋼琴一台及房屋一間，各得款七萬元及六十九萬五千元（嗣後僅主張出售房屋得款為五萬五千元及三十萬元），上訴人早預先約定該款供以抵銷之用。合計以上四筆款項，被上訴人之八十四萬元債權，已經於七十年十一月十九日因抵銷而消滅。被上訴人竟於七十二年十一月十日以前開強制執行程序，對上訴人執行捷安特腳踏車一台，並出價承受該腳踏車。故而依據民法第七百六十七條物上請求權請求返還該腳踏車，並備位聲明替代之損害賠償。又於本院言詞辯論中，變更以債務不履行損害賠償請求權為訴訟標的。被上訴人則以：上訴人自己得標並取走會款二十三萬五千八百三十三元，沒有抵銷事情；上訴人總共積欠二百六十一萬零八百元，扣除出售鋼琴及房屋之得款七萬元及六十二萬五千零七十元外，上訴人尚積欠被告一百九十一萬五千七百三十元，而前開執行名義之票款八十四萬元原是借款之擔保，僅是一百九十一萬五千七百三十元中之一部分，被上訴人絕沒有超額執行等語為抗辯。
（二）上訴人主張被上訴人持有八十四萬票款之執行名義，並執行捷安特腳踏車一台，另被上訴人受託出售鋼琴得款七萬元之事實，為被上訴人所不爭執，並經上訴人提出本院七十二年度民執庚字第四二一六強制執行查封筆錄影本、及陳正磊律師函影本為證，堪信為真實。
（三）按上訴人變更後之訴訟標的為債務不履行損害賠償請求權，亦即主張被上訴人未依委任契約本旨將得標會款及出售鋼琴款及房屋款用在抵銷用途上，以致上訴人受有遭執行腳踏車一輛之損害。上訴人之主張及請求，係以主觀認定：
Ａ、兩造間之債務糾紛，總金額只有八十四萬元。
Ｂ、兩造確實有代為處理事務之契約，並有抵銷預約存在。
Ｃ、被上訴人處理事務所得金錢，超過八十四萬元，並且沒有用在抵銷用途。
Ｄ、雙方契約之約定內容包括「不能超額執行」，被上訴人確有超額執行之違背契約行為。
等五項為前提，惟：
１被上訴人否認兩造之債務糾紛總金額僅有八十四萬元，另參照被上訴人主張持
有上訴人及其妻 陳清容 共同簽發之台北市第二信用合作社票號第００九二四三號，面額一百萬元之支票，請求上訴人之妻陳清容償還一百萬元票款，亦經本院七十一年度訴字第一一一五號民事判決確定在案。復以本件兩造及上訴人之妻陳清容三方共同於七十三年三月十四日簽訂之和解書，內容約定債務人甲○○及其妻陳清容應給付債權人乙○○○之金額超過一百萬元以上，有該和解書影本附本院七十一年民執庚字第四二一六號執行卷宗第五卷可考。若非雙方於七十三年間尚有百萬元金額以上之債務糾紛，實無可能簽訂此種和解書。又上訴人在本院準備程序中，以及本院七十一年訴字第二九一０號案件（即八十四萬元票款請求案件）中，均自認曾積欠被上訴人一百八十四萬元債務，有本院準備程序筆錄及本院七十一年訴字第二九一０號判決繕本附於前揭執行卷宗第一卷可稽。故而，兩造之債務糾紛總金額超過八十四萬元應可確定。至於兩造債務糾紛總金額為多少，又已經清償多少，則非本件債務不履行之訴之審究範圍。
２按「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得
更行主張。」民事訴訟法第四百條第二項定有明文。亦即判決理由中就抵銷成立與否之判斷，具有既判力，法院不得更為矛盾之裁判。而本件上訴人引據台灣士林地方法院八十七年度簡上字第一七七號確定判決，主張對被上訴人有二十三萬五千八百三十三元會款返還請求權可供抵銷。然本院審究該判決理由，係論斷被上訴人乙○○○主張與其既有二百餘萬債權抵銷之抗辯不成立，方為上訴人甲○○勝訴之判決。參照前揭所述判決理由中抵銷認定之既判力，上訴人主張該二十三萬五千八百三十三元已經抵銷云云，即無理由，不能採信。
再者，既然上訴人在該案件主張該二十三萬五千八百三十三元未經抵銷，故而請求給付會款；在本件訴訟又主張該二十三萬五千八百三十三元已經抵銷，被上訴人構成超額執行之不法，二者之間即有矛盾。如同俗諺所云「甘蔗豈有兩頭甜？」，上訴人對不能相容之二種主張都請求有利自己之給付，違背誠信原則，其主張顯有矛盾。
３上訴人主張抵銷之數額包括二筆會款二十三萬五千八百三十三元及十九萬九千
元；出售鋼琴款七萬元；出售房屋款六十九萬五千元。被上訴人自認抵銷之數額僅有鋼琴款七萬元；出售房屋款只有六十二萬五千零七十元。另十九萬九千元部分被上訴人雖未為爭執，但經台灣士林地方法院八十七年簡上字第八十九號確定判決認定已經抵銷。扣除前揭二十三萬五千八百三十三元部分，本件中已經確定抵銷部分雖然超過八十四萬元，但如前所述，兩造債務糾紛總金額有執行名義部分即高達一百八十四萬元，自不能確定抵銷範圍即為執行名義之八十四萬票款，因此無法確定被上訴人已經超額執行。
４又縱然上訴人證明確實有委託處理財產之契約及抵銷預約存在，因為抵銷為單
方之意思表示，符合法定要件即發生抵銷效果。因此只要乙○○○確實因為處理受任事務取得金錢，因雙方事前抵銷預約之故，同時發生抵銷乙○○○對甲○○債權之法律效果，不可能發生所謂「乙○○○沒有把錢用在抵銷用途」之問題。換言之，縱然上訴人所主張委託處理財產之契約及抵銷預約全部為真，契約之內容僅包括「妥善出售財產及標取會款」「取得之財產用以抵銷委任人之債務」。而「不得超額執行」，係基於強制執行法第七十二條以及民法禁止不當得利之法定義務。固然法定義務也可以經由約定成為契約義務，然而本件上訴人就此並無任何主張及舉證。因此，縱使被上訴人確實超額執行，僅屬違背法律之行為，而非違背契約之行為，不能以債務不履行法律關係請求賠償。５綜右所述，上訴人不能證明兩造之總債務糾紛只有八十四萬元，即不能確定上
訴人已抵銷全部債務而導出被上訴人超額執行之結論。再者，被上訴人「不得超額執行」，並非雙方契約之約定範圍，自無違背契約之債務不履行可言。而且，上訴人主張已有抵銷預約，在符合法定抵銷要件之情況下自然發生抵銷效力，無待被上訴人具體行為履行，自然無何債務不履行可言。前述Ａ、Ｃ、Ｄ等要件不完備，上訴人之請求已無理由，無庸探究其他要件是否存在，應駁回之。
三、綜上所述，上訴人本於委任契約債務不履行損害賠償請求權訴請被上訴人給付五千四百元及自七十二年十一月十日至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，尚屬無據，不應准許，上訴人此部分變更之訴，應予駁回。從而，本件勝負已明兩造其餘攻擊防禦方法，無關訴訟勝敗，不再一一論斷，附此敘明。
四、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年九月十一日
民事第四庭審判長法官謝明珠
法官劉又菁法官洪于智右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國八十九年九月十一日
法院書記官林佳蘋