臺灣高雄地方法院93年度勞訴字第40號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年勞訴字第40號民事判決

裁判日期：民國94年02月21日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度勞訴字第四０號
原告甲○○訴訟代理人 葉美利 律師被告高雄縣大寮鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人 林石猛 律師
陳韋利 律師鄭瑞崙律師當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院民國九十四年一月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣伍拾捌萬參仟肆佰元，及自民國九十三年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十三年八月二十七日起至原告復職前一日止，按月給付原告新台幣貳萬玖仟壹佰柒拾元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾玖萬伍仟元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣伍拾捌萬參仟肆佰元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）、原告自民國八十五年八月一日起擔任被告清潔隊臨時工，九十年十二月一日
起遞補清潔隊員 吳忠志 遺缺擔任試用清潔隊員，試用期間三個月，即自九十年十二月一日起至九十一年二月二十八日止試用期滿原告成績合格獲被告正式僱用，並經被告報請高雄縣政府同意備查。詎被告於九十一年三月一日正式任用原告之同日，正逢被告法定代理人職務交接，繼任之法定代理人即鄉長乙○○不同意卸任之法定代理人即前任鄉長 徐張貴華 對原告之正式任用案，乃以原告試用期滿日應為九十一年二月二十八日，該日適逢二二八國定假日，原告試用成績提前一日於九十一年二月二十七日完成考評違反行政程序法第四十八條第四項之規定為由，認前揭試用成績考核無效，並在未予重新考核試用成績之情況下，於九十一年五月二十七日無預警逕行通知將原告停止僱用。原告旋於九十一年六月四日依公務人員保障法規定提起復審，惟遭高雄縣政府以本件因停止試用所生爭議係屬私法關係之爭執，應循民事訴訟程序訴請裁判為由，不受理原告之復審。原告即又向高雄縣勞工局申請勞資爭議調解，惟調解仍不成立。原告不得已乃向本院起訴請求被告給付原告九十一年五月二十七日至九十一年十二月二十六日之薪資共新台幣（下同）二十萬四千一百九十元；至於確認僱傭關係存在之部分，因原告無力繳納裁判費而作罷。上開給付薪資案件雖經本院以九十二年度鳳簡字第一四六號駁回原告之訴，惟經原告上訴後，業經本院以九十二年度勞簡上字第十一號廢棄原判決，而為原告全部勝訴之判決，而確定在案。被告雖不服，又向本院提起再審之訴，然仍遭本院以九十三年度勞再易字第三號判決駁回被告之再審訴訟。被告於再審判決確定後，雖已於九十三年七月間給付原告九十二年度勞簡上字第十一號判決所示之薪資二十萬四千一百九十元及利息，然仍拒絕原告復職，原告不得已，只好提起本件請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付九十二年十二月二十七日起至復職前一日止之薪資之訴訟。
（二）、「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之
。」，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。原告於九十一年五月二十七日遭被告非法解僱，致原告私法上之地位有受侵害之虞，故原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益存在，原告自得依民事訴訟法第二百四十七條第一項前段之規定，提起確認之訴。
（三）、確定判決有既判力，當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不
得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，有最高法院九十三年度台上字第一七三六號判決之意旨可參。本件被告於九十一年五月二十七日片面終止兩造間勞動契約為不合法，不發生終止兩造間勞動契約之法律效果，亦即兩造間僱傭關係仍存在，業經本院以九十二年度勞簡上字第十一號判決確定在案，則依前揭最高法院判決意旨，不容被告再為與此相反之爭執，法院更應將之作為當事人間之法而適用於該當事人間之後續訴訟（即本件訴訟）。
（四）、「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由
並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。」，有最高法院九十二年度台上字第三一五號判決之意旨可資參照。本件爭點即被告於九十一年五月二十七日片面終止兩造間之勞動契約，其終止是否合法有效一節，業經前審於本院九十二年度勞簡上字第十一號給付薪資事件確定判決中認定論斷明確在卷。準此，本院既已於兩造上開給付薪資事件中，就兩造主張之上開重要爭點，本於兩造辯論之結果有所判斷，而認定被告九十一年五月二十七日片面終止兩造間勞動契約為不合法，不生終止契約之效力已為明確論斷，自不容被告再為相反之主張，且該事件判決確定後，被告亦無法提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，自應認兩造就上開業經判斷之重要爭點，不得作相反之主張，本院亦不得再為相反之判斷，始符合民事訴訟上之誠信原則。另
（五）、「僱用人受領勞務遲延時，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」，
民法第四百八十七條前段定有明文。本件兩造間之僱傭關係係既存在，而原告自九十一年十二月二十七日起之勞務給付義務，在性質上亦無從回復由原告再行提供，則原告依上開條文規定，自得請求被告給付該段時間之報酬。原告於九十一年五月二十七日遭被告非法解僱時之薪資為每月二萬九千一百七十元，又原告於前述給付薪資判決確定後獲被告給付薪資至九十一年十二月二十六日，故原告於本件請求被告給付原告自九十一年十二月二十七日起，至九十三年八月二十六日止，合計二十個月之薪資，以每月二萬九千一百七十元計算，共計為五十八萬三千四百元。又有預為請求之必要者，得提起將來給付之訴，為民事訴訟法第二百四十六條所明定，本件被告既否認兩造間有僱傭關係存在而拒絕原告復職，則原告就九十三年八月二十七日起至復職前一日止之報酬，即有預為請求之必要，故原告一併請求被告自九十三年八月二十七日起至復職前一日止，按月給付原告二萬九千一百七十元薪資。
（六）、爰依兩造僱傭契約之法律關係，提起本件確認之訴請求確認兩造間之僱傭關
係存在及請求被告給付起訴前已到期之薪資報酬五十八萬三千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；並自九十三年八月二十七日起至復職前一日止，按月給付二萬九千一百七十元等語。並聲明如主文第一、二項所示，並 陳明 願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）、民事訴訟法第四百條第一項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，此為關於確定判決既判力客觀範圍之規定。
申言之，僅以訴訟標的經表現於主文判斷事項為準，判決理由並無既判力。次按「若更行起訴之法律關係，與確定判決裁判之訴訟標的，僅有因果關係，則二者並非相同，即不生既判力之問題。」，有最高法院五十一年台上字第一０四一號判例可資參照。本院九十二年勞簡上字第十一號確定判決之訴訟標的為自九十一年五月二十七日起至同年十二月二十六日止之薪資請求權，原告此次起訴之訴訟標的為確認僱傭關係存在及自九十一年十二月二十七日起之薪資請求權，並非本院九十二年勞簡上字第十一號確定判決所裁判之法律關係，即不生既判力之拘束問題。
（二）、原告固援引最高法院九十二年台上字第三一五號裁判之意旨為據，惟該裁判
之意旨亦表示「．．，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，．．」等語。因此，換言之，倘另案對此重要爭點所為之判斷有違背法令之處，或上訴人已提出新訴訟資料，則法院自得為相反之判斷。經查，本院九十二年度勞簡上字第十一號判決理由四（一）2，認為依私法自治原則該試用期間之久暫，非謂不得合意變更，被上訴人提前於九十一年二月二十七日即完成原告之試用考核，上訴人亦未表示反對，實可認兩造已合意縮短試用期間，難謂不生效力，被上訴人提前完成考核，實係雇主已拋棄試用期間之利益，自應受拘束，不得再於嗣後否認其效力。然：１、依行政院所頒各機關聘用依據之事務管理規則第三百三十五條第一項規定，各機關新雇工友，「應」先試用三個月，期滿成績合格者，由僱用機關發給僱用通知書予以正式僱用，此為強制規定，不得任意縮短或延長。原告在新聘任之初，應依行政院所頒之事務管理規則之規定，先予以試用三個月，若於未滿三個月所為之准許核定，即屬違反該強制規定，依民法第七十一條規定，應屬無效。被告前任鄉長徐張貴華，係於九十一年一月二十日始對原告發試用通知書，是以，原告之三個月實際試用日期，應係自九十一年一月二十日起至九十一年四月二十日止，而非自九十年十二月一日起算，前鄉長竟於九十一年二月二十七日即違反正當之行政程序對原告之試用情況進行考核，其試用期間只有一個月，明顯不足法定期間三個月，顯然無法發揮僱用機關對新雇工友之性向、技能、品德考核功用，亦無法達成該管理規則之立法目的，故即便前任鄉長與原告有合意縮短試用期間，亦顯然違反事務管理規則之上開強制規定，依民法第七十一條規定，應屬無效。２、被告現任鄉長係因發現被告前任鄉長就原告之試用成績考評程序有上開無效情形，因此試用成績考核亦當然失所附麗而為無效，當然無法率與正式僱用原告，且當時現任鄉長於九十二年三月一日甫接任視事，對原告了解不深，惟為顧及原告權益，並未即予停止僱用，仍利用二個月時間繼續觀察以期認識了解原告，但經觀察考量後，決定停止僱用原告，故於九十一年五月二十七日本於行政裁量權及契約自由通知原告停止試用，並無任何違法之處，故兩造之僱用關係即已九十一年五月二十七日合法終止。
（三）、聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其自九十年十二月一日起擔任試用清潔隊員，試用期間至九十一年二月二十八日止，被告前任鄉長以原告試用期滿成績合格，於九十一年三月一日報請高雄縣政府同意備查，惟被告新任法定代理人即鄉長乙○○繼任後，以原告試用期滿日應為九十一年二月二十八日，該日為國定假日，被告試用成績提前一日於九十一年二月二十七日完成考評，並非合法為由，於九十一年五月二十七日通知被告停止僱用，經原告向高雄縣勞工局申請勞資爭議調解，惟調解仍不成立，原告乃向本院起訴請求被告給付原告自九十一年五月二十七日至九十一年十二月二十六日之薪資共二十萬四千一百九十元，至於確認僱傭關係存在之部分，因原告無力繳納裁判費而未一併請求，上開給付薪資案件雖經本院以九十二年度鳳簡字第一四六號駁回原告之訴，惟經原告上訴後，業經本院以九十二年度勞簡上字第十一號廢棄原判決，而為原告全部勝訴之判決，而確定在案。被告雖不服，又向本院提起再審之訴，然仍遭本院以九十三年度勞再易字第三號判決駁回被告之再審訴訟。被告於再審判決確定後，已於九十三年七月間給付原告九十二年度勞簡上字第十一號判決所示之薪資二十萬四千一百九十元及利息，然仍拒絕原告復職等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之僱用通知書、高雄縣政府九十年十二月十九日九○府環六字第九○○○二一八二四二號函、九十一年三月一日大鄉清字第九一○○○○四二一八號函、高雄縣政府九十一年三月十一日府環六字第○九一○○三七三三五號、高雄縣政府九十一年四月一日府環六字第○九一○○五○二三三號函、停止試用通知書、復審申請書、高雄縣政府九十一年九月六日府法二字第○九一○一五七一六一號函、調解申請書、調解紀錄及勞資爭議現場調查紀錄、本院九十二年度鳳簡字第一四六號給付薪資事件判決、本院九十二年度勞簡上字第十一號給付薪資事件判決、本院九十三年度勞再易字第三號給付薪資事件判決等各一件為證，足認屬實。
四、得心證之理由：
Ⅰ、原告請求確認兩造間之僱傭關係存在部份：
（一）、按，「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起之。」，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件原告於提起本院九十二年度鳳簡字第一四六號給付薪資事件判決及本院九十二年度勞簡上字第十一號給付薪資事件，並獲勝訴判決確定後，被告仍否認兩造間有僱傭關係存在，並拒不讓原告復職，致原告私法上之地位有受侵害之虞，故原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益存在，先予敘明。
（二）、次按，「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。
」，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。本條係就確定判決既判力客觀範圍所為之規定，依上開法條之文義規定可知，確定判決既判力客觀範圍係以「經裁判之訴訟標的」為限，申言之，僅以原判決之「訴訟標的」經表現於
主文之判斷事項為準，判決理由則並無既判力。次按「若更行起訴之法律關係，與確定判決裁判之訴訟標的，僅有因果關係，則二者並非相同，即不生既判力之問題。」，亦有最高法院五十一年台上字第一０四一號判例之意旨可資參照。經查，原告提起之前案即本院九十二年勞簡上字第十一號確定判決，原告起訴請求之訴訟標的係「自九十一年五月二十七日起至同年十二月二十六日止之薪資請求權」，業據原告陳明在卷，並經本院依職權調閱該卷宗審核屬實，而原告本件起訴請求之之訴訟標的為「確認兩造間之僱傭關係存在」及「自九十一年十二月二十七日起之薪資請求權」，與本院九十二年勞簡上字第十一號確定判決所裁判之訴訟標的為「自九十一年五月二十七日起至同年十二月二十六日止之薪資請求權」不同，自不生既判力之拘束之問題，故原告此部份之主張，即不足採。
（三）、惟按，「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判
決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。」，有最高法院九十二年度台上字第三一五號判決之意旨可資參照。經查：
１、本件爭點即被告之前任鄉長徐張貴華對原告之試用考核成績合格，並報請高雄縣政府同意備查是否有效，及被告繼任之法定代理人即鄉長乙○○不同意卸任之法定代理人即前任鄉長徐張貴華對原告之正式任用案，而於九十一年五月二十七日片面終止兩造間之勞動契約，其終止是否合法有效一節，業經前審即本院九十二年度勞簡上字第十一號給付薪資事件確定判決之理由中認定前任鄉長徐張貴華對原告之試用考核成績合格，並報請高雄縣政府同意備查為有效，及被告繼任之法定代理人即鄉長乙○○於九十一年五月二十七日片面終止兩造間之勞動契約為不合法，其終止兩造間之勞動契約為無效，並論斷明確在卷。茲臚列上開判決認定之理由如下：
⑴被上訴人（即被告，以下同）對上訴人（即原告，以下同）之試用成績考核表提前一日於九十一年二月二十七日作成，並未違法。
①查上訴人係被上訴人依台灣省政府訂頒「台灣省各鄉鎮縣轄市清潔機構員
額設置基準」、「台灣省各級清潔隊員駕駛技工管理要點」及行政院訂頒「事務管理規則」之規定僱用，非屬機關組織編制中依法或依法律授權之行政命令聘用（任）僱人員，即非公務人員保障法上所稱之公務人員，業經高雄縣政府九十一年九月六日府法二字第一五七一六一號復審決定書認定在案，是以兩造間核屬私法上之勞雇關係，除應適用民事法律規定外，依勞動基準法第三條第三項規定，尚有勞動基準法之適用，尚與行政程序法相關規定無涉，合先敘明。
②上訴人為被告所屬清潔隊之試用隊員，試用期間自九十年十二月一日起至
九十一年二月二十八日止，有上訴人所提高雄縣大寮鄉公所僱用通知書影本可憑，是以被上訴人對上訴人之考核固應包括九十一年二月二十八日，惟兩造間既屬私法上勞雇契約關係，亦如上述，依私法自治原則，該試用期間之久暫，非謂不得合意變更，被上訴人提前於九十一年二月二十七日即完成原告之試用考核，上訴人亦未表示反對，實可認兩造已合意縮短試用期間，難謂不生效力。換言之，被上訴人提前完成考核，實係雇主已拋棄試用期間之利益，自應受拘束，不得再於嗣後否認其效力。
③再者，依行政院頒布之作為被上訴人機關聘用依據之事務管理規則第三百
三十五條第一項前段規定：「新僱之工友，應先予試用三個月，期滿成績合格者，由僱用機關發給僱用通知書，予以正式僱用」，可知兩造間勞雇契約中試用期間之約定，性質上固屬契約期間，惟試用中成績合格，則屬被告於期滿後得以獲得續聘之條件，此性質上為當事人一方意思可決定成就與否之「隨意條件」。亦即上訴人如通過考核，成績合格，被上訴人即有與上訴人繼續勞雇契約之義務。是以，縱然認為上訴人於九十一年二月二十八日之工作表現，亦應受考核，被上訴人仍應就上訴人該日之工作表現重新列入考核，被上訴人故意未予重新考核，即逕於九十一年五月二十七日停止聘用，亦可認被上訴人係以不正當行為阻止條件之成就，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為其條件已成就，亦即視為上訴人已經通過考核。況且，上訴人至九十一年二月二十七日獲得之考核成績為八十六分，此有原告所提經高雄縣政府核定之試用考核成績表影本在卷可查，實不至因被上訴人未計其九十一年二月二十八日之工作表現，而致其考核成績不及格，至為明確。被上訴人既係故意不予重新考核，自不能認被上訴人係未通過考核，而得予以停止聘用。換言之，被上訴人提前予以考核，縱係違反其內部作業程序，亦係其自己之行為，與上訴人無涉，自不能將不利益加諸於上訴人，其理至明。
④又民法第一百二十二條固明定：「於一定期日或期間內，應為意思表示或
給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之」，此乃期間計算之規定。惟民法中期間之計算，並非強制規定，基於私法自治原則，仍非不得依當事人合意訂其計算標準。
查兩造勞雇契約之試用期間之末日九十一年二月二十八日固係國定假日，惟因上訴人係清潔隊員，該日仍有上班，兩造顯係特別約定：上訴人於該國定假日仍應為勞務之給付，不得以次日代之，而在試用期間之計算上，排除民法第一百二十二條之規定之適用甚明。否則豈非謂上訴人得於該國定假日不給付勞務，而以次日代之？其理至明。而被上訴人應將上訴人於九十一年二月二十八日之工作表現列入考核，實係基於兩造間試用期間之約定，根本與民法第一百二十二條規定無涉。而被上訴人既然提前完成考核，已可認為兩造已合意縮短試用期間，更如上述，亦無違反民法此一規定之問題。況此試用期間性質上屬兩造勞雇契約之期間，被上訴人應考核上訴人此期間內之工作表現，以決定是否續聘，並非謂被上訴人即雇主應於此期間內為續聘與否之「意思表示」，更無民法第一百二十二條之適用之餘地。而被上訴人提前於試用期間之末日前一日完成考核，仍在期間之內，並不得指為違反民法第一百二十二條之規定，而認其無效。
⑵考核程序合法，被上訴人即應予以正式僱用，並有勞動基準法規定之適用。
①本件被上訴人對上訴人之考核程序並未違法，已如上述，則上訴人已經試
用期滿成績合格，依兩造勞雇契約及上開事務管理規則第三百三十五條第一項前段規定，被上訴人即應發給僱用通知書，正式僱用，亦即被上訴人負有正式僱用上訴人之義務，上訴人已表明請求被上訴人正式僱用之意，可認為兩造僱用關係已經成立。
②兩造正式勞雇關係已經成立，自有勞動基準法之適用。而勞動基準法第十一條之規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」；勞動基準法第十二條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」，可知在勞動基準法規定下，雇主非有上列情形，並不得任意終止勞動契約，縱然被上訴人依地方制度法所享有之人事任免權，亦應依勞動基準法之規定行使。而被上訴人於九十一年五月二十七日停止僱用上訴人，無非係以其考核程序不合法，惟該考核程序並非不合法，已如上述，則被上訴人並無勞動基準法上開所列各項事由，即不經預告終止兩造間勞動契約，已違反勞動基準法上開強制規定，其終止亦不生效力，至為明確。
２、被告固以最高法院九十二年台上字第三一五號裁判之意旨，亦表示倘前案判決對於重要爭點所為之判斷有違背法令之處，或當事人已提出新訴訟資料，則法院自得為相反之判斷為抗辯。
⑴並以依行政院所頒各機關聘用依據之事務管理規則第三百三十五條第一項
規定，各機關新雇工友，「應」先試用三個月，期滿成績合格者，由僱用機關發給僱用通知書予以正式僱用，此為強制規定，不得任意縮短或延長。原告在新聘任之初，應依行政院所頒之事務管理規則之規定，先予以試用三個月，若於未滿三個月所為之准許核定，即屬違反該強制規定，依民法第七十一條規定，應屬無效等語抗辯。惟查，就事務管理規則第三百三十五條第一項規定之性質，兩造間係私法上之勞雇契約關係，依私法自治原則，該試用期間之久暫，非謂不得合意變更等情，均業經前審於判決理由中認定在案，依上開最高法院判決之意旨，被告自不得在本件另再為相反之主張，本院亦不得再為相反之判斷，始符合民事訴訟上之誠信原則。
另即使認被告前任鄉長徐張貴華對原告之正式任用案提前一日，而於試用期滿日九十一年二月二十八日之前一日即九十一年二月二十七日完成考評，違反事務管理規則第三百三十五條第一項之規定，惟被告前任鄉長徐張貴華對原告之正式任用案僅係提前一日加以考核，加以依被告不爭執之原告經高雄縣政府核定之試用考核成績表所載，原告於九十一年二月二十七日獲得之考核成績為八十六分，兩者互相參酌，縱認被告前任鄉長徐張貴華對原告之正式任用案提前一日加以考核，具有瑕疵，然其瑕疵之情節亦屬輕微，而非重大，亦不足以認為被告前任鄉長徐張貴華對原告之正式任用案提前一日加以考核之行為，係屬無效。故被告此部份所辯，即不足採。
⑵被告雖又抗辯被告之前任鄉長徐張貴華係於九十一年一月二十日始對原告
發試用通知書，是以，原告之三個月實際試用日期，應係自九十一年一月二十日起至九十一年四月二十日止，而非自九十年十二月一日起算，前鄉長竟於九十一年二月二十七日即違反正當之行政程序對原告之試用情況進行考核，其試用期間只有一個月，明顯不足法定期間三個月等語。惟查，被告之前任鄉長徐張貴華雖係於九十一年一月二十日始對原告發試用通知書，有原告提出之高雄縣大寮鄉公所九十一年一月二十日九○大鄉清字第二三四二六二號僱用通知書在卷可稽，然僱用通知書已於注意事項第二項載明原告之試用期間為「擬自九十年十二月一日起至九十一年二月二十八日止試用」等語；另原告試用期滿之考核程序係由承辦書記先予考核後、再簽請清潔隊長、主任秘書、鄉長等層層核定而完成考核程序，有原告試用考核成績表（參見本院卷第八頁背面）在卷可稽，而本件考核之承辦書記 張淑貞 已於原告試用考核成績表之到期日期載明原告之到職之日期為九十年十二月一日，並於高雄縣政府函覆同意被告呈報清潔隊員 吳志忠 之遺缺由原告遞補之高雄縣政府九十年十二月十九日九○府環六字第九○○○二一八二四二號函上，於九十年十二月二十四日簽註「擬是否如簽於九十年00月0日生效，並於試用期滿後再行報核」等語，該簽呈意見並經清潔隊長 黃鳳玉 於九十年十二月二十四日批示、主任秘書簡 清郎 於九十年十二月二十五日批示後、再經當時之鄉長徐張貴華於九十年十二月二十五日批註「一、甲0000月生效。二、 張瑩輝 由元月份生效」等語，有高雄縣政府九十年十二月十九日九○府環六字第九○○○二一八二四二號函（參見本院卷第七頁背面）在卷可稽，自足認原告之三個月實際試用日期係自九十年十二月一日起算，故被告此部份所辯，亦不足採。
⑶被告雖又抗辯現任鄉長於九十二年三月一日接任後，曾利用二個月時間繼
續觀察原告並加以考核，但經觀察考量後，決定停止僱用原告，故於九十一年五月二十七日通知原告停止試用。惟查，經本院命其提出對原告考核之最新原告試用考核成績表後，被告即自承並無考核表，且未由承辦書記先予考核後、再簽請清潔隊長、主任秘書、鄉長核定等依法定程序對原告另加以考核，而僅由現任鄉長一人主觀認定，故被告此部份所辯，亦不足採，亦不足以認為原告另有何違反勞動基準法第十一條及十二條規定之事由，故被告於九十一年五月二十七日逕行通知原告停止試用，已違反勞動基準法上開強制規定，其終止與原告間之勞動契約自不生效力。
（四）、綜上所述，被告所辯均不足採，本件兩造間之僱傭關係自仍存在。
Ⅱ、原告請求給付薪資部份：
（一）、按，「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提之」，民事訴
訟法第二百四十六條定有明文。經查，本件原告於提起本院九十二年度鳳簡字第一四六號給付薪資事件判決及本院九十二年度勞簡上字第十一號給付薪資事件，並獲勝訴判決確定後，被告仍否認兩造間有僱傭關係存在，並拒不給付原告薪資，原告自有提起將來給付之訴之必要者。
（二）、次按，「僱用人受領勞務遲延時，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬
。」，民法第四百八十七條前段定有明文。經查，本件兩造間之僱傭關係仍存在，業見前述，另因在被告片面終止兩造間之勞動契約之前，原告主觀上並無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，即難謂原告有拒服勞務之情形，而在被告片面終止兩造間之勞動契約後，原告已無從期待被告受領其勞務，故在此情形，原告並無須再催告被告受領其勞務，而於被告片面終止勞動契約，經法院判定為不合法時，應認為被告自片面終止勞動契約之時起，即應負受領遲延之責，而依民法第四百八十七條之規定，直至兩造勞動契約確定終止之時，或原告經被告催告後有拒絕繼續服勞務之情事時為止，被告自均負有給付原告應得薪資之義務。
（三）、經查，原告主張其於九十一年五月二十七日遭被告非法解僱時之薪資為每月
二萬九千一百七十元，為被告所不爭執，自足認為屬實。故依此金額計算，原告請求被告給付自九十一年十二月二十七日起至九十三年八月二十六日止，合計二十個月之薪資，共計五十八萬三千四百元；及請求被告自九十三年八月二十七日起至原告復職前一日止，按月給付原告二萬九千一百七十元薪資，即無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依兩造僱傭契約之法律關係，提起本件確認之訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被告給付起訴前已到期之薪資報酬五十八萬三千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日之九十三年九月三日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；並自九十三年八月二十七日起至復職前一日止，按月給付原告二萬九千一百七十元，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就本判決第二項經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許之。至於本判決第一項係確認訴訟，無假執行之適用，併予敘明。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十一日
臺灣高雄地方法院勞工法庭
法官郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年二月二十一日
法院書記官陳怡如