裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2632號刑事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2632號上訴人即被告 黃麟傑 指定辯護人 呂立彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第60號，中華民國103年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第21741號，移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2439號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃麟傑部分撤銷。
黃麟傑共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命肆包（含包裝袋肆只，純質淨重柒零伍貳點壹玖公克、驗餘淨重捌零陸捌點貳玖公克）、壓克力板壹塊、INNOMOBILE廠牌行動電話壹支、SONYERICSSON廠牌行動電話壹支及SAMSUNG廠牌行動電話壹支均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 柯啟俊 之財產連帶抵償之。
事實
一、柯啟俊、黃麟傑及真實姓名、年籍不詳之綽號「 阿俊 」成年男子均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重20公克以上或非法運輸；愷他命並係行政院依懲治走私條例第2條規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項所列管制進出口之物品，禁止私運進口。渠等仍共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國102年9月初某日，由「阿俊」在高雄市鳳山區某撞球場，委託柯啟俊代為在臺灣地區收受自大陸地區寄出，內裝有夾藏在壓克力板內，並以水泥覆蓋之愷他命4包之貨物一批，允諾如成功運入該愷他命，將給予每公斤新臺幣（下同）5千元作為報酬，柯啟俊應允後，「阿俊」即先支付2萬元之報酬予柯啟俊。柯啟俊旋於102年9月15日委由同具前揭犯意聯絡之黃麟傑以其名義代為收取上開夾 藏愷 他命之貨物，並在高雄市鳳山區某撞球場內交付黃麟傑1萬5千元作為領取貨款時支付運費及相關進口稅費之用，同時提供其所有搭配門號0000000000號之SONYERICSSON廠牌行動電話1支，供黃麟傑聯絡運送貨物的快遞人員使用。黃麟傑應允後，遂以前揭手機及門號為聯絡工具，編造「 陳德俊 」之假名提供不知情之快遞公司，作為該批貨物進口後應配送之收件人，並指定自己當時所居住之任職公司員工宿舍即高雄市○○區○○街○○○巷○○號為送件地址。嗣該批貨物（進口報單所載貨物名稱為壓克力板，收件人即納稅義務人：黃麟傑，地址：高雄市○○區○○街○○○巷○○號）於102年10月間某日，委由不知情之快遞公司人員及航空公司人員以航空快遞方式，自大陸地區起運後，經由香港地區，運抵桃園國際機場而輸入臺灣地區，並暫放華儲倉儲公司一般貨物進口倉等候驗關，嗣於102年10月22日遭法務部調查局桃園縣調查站會同財政部關務署臺北關緝獲該批貨物內 夾藏愷 他命純質淨重達7052.19公克，遂予扣押。嗣檢調單位佯將上開貨物於同年月23日交由協助配送之不知情「順豐速遞公司」人員進行派送至「陳德俊」在高雄市○○區○○街○○○巷○○號之收件地址，並由查緝人員於同日上午9時30分，在上址前逮捕出面繳付運費及稅款而甫完成收貨之黃麟傑，扣得前揭SONYERICSSON廠牌行動電話
1支（含0000000000門號預付卡1張，登記使用人： 桔娜 ）及黃麟傑所有，供與柯啟俊聯繫本案運送毒品事宜所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支。經黃麟傑主動供出共犯柯啟俊後，員警再循線於同日上午10時40分，在高雄市○○區○○路○○○號前逮捕柯啟俊，並扣得柯啟俊所有，供與黃麟傑聯繫本案運送毒品事宜所用之INNOMOBILE廠牌行動電話1支，始悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告黃麟傑於法務部調查局桃園縣調查站詢問、檢察官訊問、原審審理及本院審理時均坦承不諱，並據共同被告柯啟俊於法務部調查局桃園縣調查站詢問、檢察官訊問、原審審理時一致供承明確，復有卷附本案遭緝獲夾藏毒品之貨物之進口報單（載有貨物名稱：壓克力板、納稅義務人：黃麟傑、地址：高雄市○○區○○街○○○巷○○號）、提單（載明收貨人為：黃麟傑、地址：高雄市○○區○○街○○○巷○○號）、被告名義出具委託報關之個案委任書、查獲毒品現場及貨物（壓克力板）照片、財政部關務署臺北關北業一移字第0000000000號函暨扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄1份在卷可稽（附於偵字第21741號卷第34至35頁、第37背面至38頁、第50至51頁、第107至108頁），並有扣案之順豐速運派送單收執聯（載明收件人：陳德俊、收件地址：高雄市○○區○○街○○○巷○○號）、順豐速運付款發票、白色結晶4包、夾藏前開結晶所用之壓克力板1塊、SO
NYERICSSON廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話、INNOMOBILE廠牌行動電話各
1支可佐；而扣案之白色結晶4包，經送法務部調查局鑑定，結果證實均含第三級毒品愷他命成分（合計淨重8070.71公克，純質淨重7052.19公克，驗餘淨重8068.29公克），亦有該局102年11月20日調科壹字第0000000000號鑑定書1份存卷可參（附同上偵卷第100頁）。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查被告自大陸地區私運屬於管制物品暨第三級毒品之愷他命進入臺灣地區，核被告黃麟傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。被告黃麟傑與柯啟俊及真實姓名、年籍不詳之綽號「阿俊」成年男子間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 又渠 等利用不知情之航空公司、報關行及快遞公司所屬人員為本案運輸犯行，應論以間接正犯。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈡、被告於法務部調查局桃園縣調查站詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時均自白運輸第三級毒品愷他命之犯行，如前所述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢、又按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條原規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。經改列第1項修正為：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；並增列第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其中第1項修正理由係以：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。」，是依上開修正說明，毒品危害防制條例第17條第1項之增修意旨，係基於為擴大追查毒品來源，有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，乃鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，乃對於查獲之被告，祇須願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，明定予以減輕或免除其刑。故該條文所謂「毒品來源」，應不以毒品之「最終」來源為限，於共同運輸毒品犯罪，倘共犯間係基於由上而下之角色分工（即上端共犯向下委託或分配下端共犯共同參與部分運輸毒品犯行），上端共犯因掌握較下端共犯更多之運輸毒品來源管道訊息，則於下端共犯遭查獲時，如願意將其就案情所知一切（含其上端共犯之身分）全盤拖出，使偵查機關因而破獲上端共犯，因該下端共犯所為該等供述，有助偵查機關將偵查作為擴展至上端共犯，甚而追查至最終毒品來源，應認該下端共犯已就其對案情全部所知供出其毒品來源，並因而查獲共犯，而有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。是本案被告係受其上端共犯柯啟俊之指示，參與共同運輸毒品，被告遭查獲後，於偵查中主動供出共犯柯啟俊之身分，並協助偵查機關將之查獲，此有卷附法務部調查局桃園縣調查站解送人犯報告書在卷可稽（附於偵字第21741號卷第3至5頁），揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞予減輕其刑。（按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。若個案中認定行為人有毒品危害防制條例第17條第
1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，最高法院99年度臺上字第203號判決同此意旨可參）
三、撤銷改判之理由
㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：㈠被告於犯後供出毒品來源，因而查獲共犯柯啟俊，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業據說明如前，原判決未適用該規定予以減刑，適用法律尚有未洽；㈡又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度臺上字第4568號判決同此意旨可參），原判決雖認定被告與柯啟俊係共同犯罪，然依所認定之事實，被告係受柯啟俊之委託始參與本案犯行，且被告於遭查獲後，尚主動供出柯啟俊以供偵查機關查獲，又依卷內事證觀之，柯啟俊邀被告參與本案運輸毒品犯行，實係由被告以自己名義擔任夾藏毒品貨物之收貨人及納稅義務人，並使用被告之實際居所收貨，足見共犯柯啟俊之所以邀被告共同參與運輸毒品，實係欲利用被告名義犯罪，藉此掩飾自己犯行，於本案犯罪分工中，被告顯然居於受共犯柯啟俊支配運用之角色，堪認被告與共犯柯啟俊之就本案犯行之犯罪分工參與程度有別，且柯啟俊之惡性應較被告重大，詎原判決於量刑時未審酌及此，亦未說明量刑所考量具體事實，逕量處被告及柯啟俊相同之刑度之宣告刑，揆諸前開說明，所為量刑裁量難認符合平等原則，而有未洽；㈢又扣案用以包裝夾藏愷他命之物品應為「壓克力板」，此觀乎卷附法務部調查局桃園縣調查站102年度保字7481號扣押物品清單之物品名稱記載為「壓克力板」及法務部調查局桃園縣調查站製作之本案偵查報告書亦載明前揭毒品係夾藏於「壓克力板」內等情甚明（附於偵字第21741號卷第96頁、第103頁），且遍觀全卷均無石棉板之物用於本案犯行及遭扣押之事證，原判決將夾藏毒品之物認定為石棉板，並於主文欄將「扣案之石棉板壹塊」諭知沒收，認定事實及主文宣告俱有違誤。被告上訴執前開㈠、㈡指摘原判決違誤，為有理由，自應由本院就被告黃麟傑部分予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告正值青壯，不思循正當工作獲取金錢，僅為貪圖小利，而參與自大陸地區運輸第三級毒品入境之犯罪動機、目的及手段，運輸毒品愷他命之純質淨重達7公斤餘，數量非微，幸遭及時查獲而未流入市面之犯罪所生危害程度，犯後一貫坦承犯行，並協助查獲共犯之犯後態度，並審酌其犯案時尚為五專在學學生之智識程度，目前擔任服務生之生活狀況等一切情狀，並考量檢察官於起訴書中敘明「被告黃麟傑部分請審酌年紀尚輕，受被告柯啟俊誘惑而貪小利，然犯後自白犯行深表悔悟，請酌予從應（輕）量刑，以勵自新」等語，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其為本案犯罪時僅20歲，年紀甚輕，因思慮淺薄，為圖小利致罹刑章，犯後坦承犯行，本院認其經偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款之規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並使其能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其等能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於判決確定後1年內，向執行檢察官指定之政府機關等團體，提供40小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
㈣、沒收：按依毒品危害防制條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收，是以扣案之愷他命4包（驗餘淨重8068.29公克）為查獲之第三級毒品，並係被告犯運輸第三級毒品罪供犯罪所用之物，自屬違禁物，揆諸上開說明，不問是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至於包裝上 開愷 他命所用之外包裝袋4只，係用於包裹愷他命，防止其裸露、潮濕，為被告運輸上開愷他命所用之物，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝袋因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至於鑑定時所取樣供鑑定使用之微量愷他命，因已用罄而不存在，自不得再宣告沒收。扣案之壓克力板1塊，係共犯「阿俊」之人所有，供本案運輸毒品犯行所用，扣案之INNOMOBILE廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）係共犯柯啟俊所有，供與被告聯絡本案犯行所用；扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支係共犯柯啟俊所有，供被告持以與快遞公司人員連絡本案犯行所用；扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支係被告所有，供與共犯柯啟俊連絡本案犯行所用，均據被告及共犯柯啟俊於原審供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收。未扣案之犯罪所得2萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及共犯柯啟俊之財產連帶抵償之。至扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（IMEI：00000000000000）、PLAYBOY廠牌行動電話1具（IMEI：000000000000000）、IPHONE行動電話1具（IMEI:000000000000000）、順豐速運派件收執聯及付款發票等物，均與本案犯罪無直接關連，而扣案之0000000000門號預付卡1張，雖供本案犯罪所用，然據共犯柯啟俊於原審陳稱係其請朋友申辦，且查該門號之登記使用人為「桔娜」，有電信查詢單在卷可稽（附於原審卷第66頁背面），堪認非被告或共犯所有之物（按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收，最高法院92年度臺上字第4014號、第4391號、93年度臺上字第1008號、第2825號判決均同此意旨可參），爰均不予宣告沒收，至於綽號「阿俊」之人所應允之其餘報酬，因被告及共犯均尚未取得，自非屬犯罪所得而不得宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
1項、第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中華民國103年11月26日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國103年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。