裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2616號刑事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2616號上訴人即被告 許恩 誌指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第442號，中華民國103年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2822號、103年度偵字第9162號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 許恩誌 明知 甲基安 非他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有；詎仍分別基於販賣第二級毒品以營利之故意，以其所有之HTC牌行動電話搭配門號0000000000號、SAMSUNG牌行動電話搭配門號0000000000號，分別作為販賣毒品予吳 志鴻 、 張晉維 之聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以如該附表所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳志鴻 、張晉維，並收取如各該編號所示價格之現金以牟利。
二、許恩誌前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國100年6月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第436號為不起訴處分確定。詎許恩誌猶不知戒惕，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於103年3月18日凌晨4時許，在新北市○○區○○路0段000號2樓居所，以將甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、 嗣經警 對許恩誌持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於103年3月19日8時50分許，持搜索票至許恩誌位於新北市○○區○○路○段○○○號2樓之居所搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命15包（驗餘淨重17.28公克）、HTC牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支及與現金新臺幣（下同）53,500元（與本案無關）。經許恩誌同意後，對其採尿送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而查得上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告、辯護人在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告許恩誌於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字卷第4之1頁、第215-216頁、毒偵字卷第5-7頁、原審卷第39頁、第61頁、本院卷第24頁反面、第40頁），且查：
(一)被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
1.被告曾於附表所示之時間、地點，以該附表所示價格、數量之第二級毒品甲基安非他命予吳志鴻、張晉維各3次之事實，業經證人即毒品買受人吳志鴻、張晉維於警詢及偵訊時證述在卷（見偵字卷第17-20頁、第39-42頁、第60-61頁、第65-66頁、第107-110頁、第130-133頁），復有通訊監察書6份、新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、0000000000門號、0000000000門號之通聯譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵字卷第231-241頁、第51頁、第26頁、第49頁、第55頁反面至第56頁反面、第31-33頁、第6-9頁），復有扣案被告所有之HTC牌之行動電話（含0000000000門號SIM卡1張）、SAMSUNG牌之行動電話（含0000000000門號SIM卡1張）各1支可資佐證。
2.至被告於偵查中固一度供稱就附表編號5、6之交易，張晉維係以賒帳欠款之方式先行取得毒品，伊尚未收受款項云云（見偵字卷第70頁反面、第216頁）；惟其於原審時已就起訴書所載之犯罪事實全部認罪，且證人張晉維亦於偵查時具結證述，伊業已償還前揭交易之欠款等語（見偵查卷第66頁），復有上開通聯譯文可佐，自堪以認定被告就附表一編號5、6之販賣第二級毒品犯行，均已分別取得犯罪所得財物各1,500元之事實。
3.再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。被告於偵查及原審時自承，伊每次賣1克可以賺1,000元，賣0.5克賺500元等語（見偵字卷第215-216頁，原審卷第39頁、第60頁反面），核與前述經驗法則相符，足見被告確有從其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖及事實無訛。
(二)被告被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分：
1.被告曾於事實欄二所示之時間、地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，除被告上開自白外，復有搜索現場照片2張、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案姓名代碼對照表、交通部民用航空局航空醫務中心103年4月16日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年4月3日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵字卷第13、16頁、原審卷第13至14頁），復有扣案之第二級毒品甲基安非他命15包（驗餘淨重17.28公克）可資佐證，足堪認定。至公訴人固認被告就附表編號3之販賣第二級毒品犯行之所得財物為1,500元至2,000元，惟卷內除被告自承該次交易犯罪所得為1,500元至2,000元之自白供述外，尚乏其他證據足資認定被告該次交易犯罪所得已達2,000元，是依罪疑有利被告原則，自應以最有利之方式，認定被告就該附表一編號3之犯罪所得為1,500元，附此敘明。
2.另查被告有如事實欄二所示於觀察、勒戒執行及強制戒治執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其再犯本件施用第二級毒品之罪，係於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，是本案被告施用第二級毒品之犯行，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形甚明，自應由檢察官依同條例第23條第2項規定追訴。
(三)綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告就事實欄一部分所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其施用、販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)刑之減輕：
1.被告就事實欄一所為，於偵查中及審判中均自白犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告就事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣對象僅限吳志鴻、張晉維二人，且各次販賣毒品數量及所得價金均非甚鉅，是其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，與大宗或利用幫派組織結構販賣者相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑7年，不免過苛，故認其各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為有關如事實欄一所示犯行部分，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.至被告於偵查中固供述其毒品是向綽號「 阿輝 」之成年男子所購買，並提供該男子之聯絡電話供查；惟查，經新北市政府警察局刑事警察大隊依據被告供述之毒品來源，向原審法院聲請執行上線監聽後，於監察中無所獲，是並未因被告供述之相關事證查獲毒品上游乙節，有新北市政府警察局刑事警察大隊103年6月13日新北警刑三字第0000000000號函1份在卷可按（見原審卷第42頁），是被告犯後行為，與毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定尚有未合，自無從依該條項規定減輕或免除其刑，併予敘明。
四、駁回上訴之理由
(一)原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條第1項、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款等規定，審酌被告前因施用毒品而經觀察、勒戒，當知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，且其正值青壯，竟不思努力進取，為圖一己私利出售甲基安非他命牟利，肇生他人施用甲基安非他命之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免；復於經觀察勒戒執行完畢後，猶再犯本案施用第二級毒品之罪，未見其根絕毒害之決心，且施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，亦對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，行為自應受有相當程度之刑事非難；惟念其犯後坦認全部犯行，且其於本案所販賣之第二級毒品重量及所得皆非鉅大，兼衡其犯罪動機、目的、手段、自承其為高職畢業學歷及家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，就其販賣第二級毒品罪部分，各量處有期徒刑1年9月（共6罪），定應執行刑為有期徒刑6年4月，另就其施用第二級毒品部分，則量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金之折算標準，另說明：1.扣案HTC牌之行動電話（含0000000000門號SIM卡1張）及SAMSUNG牌之行動電話（含0000000000門號SIM卡1張）各1支，依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款等規定分別宣告沒收；2.被告就販賣第二級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之；
3.扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重17.28公克，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；4.盛裝上開甲基安非他命外包裝袋15只，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收；5.扣案現金53,500元，因無證據足認與被告所涉上開犯行有關，爰不併予宣告沒收等情，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告雖上訴認其犯後態度良好，且販賣之對象僅有吳志鴻、張晉維2人，販賣之金額及數量均屬小額，犯罪情節輕微，原審合併量刑過重，有違比例原則及平等原則，請求撤銷原判決云云。然按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，即無違法（最高法院101年度台抗字第364號裁判意旨參照）。查本案被告所犯上述之罪，原審定其應執行之刑為有期徒刑6年4月，係在各宣告刑中最長期有期徒刑1年9月以上，合併刑期有期徒刑10年6月以下，取其近中間值，除符合刑法第51條第5款規定之外部界限外，其定應執行刑之裁量權行使，亦無顯然濫用裁量權而對受刑人量處過重之情，實難遽指為違法。被告執此理由上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國103年11月26日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國103年11月26日附表：
┌─┬─────┬─────┬───┬─────────┬───┬──────┐│編│時間│地點│對象│情節│價格│相關譯文││號││││├───┤│││││││利潤││├─┼─────┼─────┼───┼─────────┼───┼──────┤│1│102年12月│新北市永和│吳志鴻│吳志鴻於102年12月│2,000│102年12月20│││20日下○○○區○○路靠││20日下午5時15分許││日下午5時15│││時25分許│近中正橋下││以其持用之門號0986││分32秒、同日││││之堤防附近││878995號行動電話，├───┤下午5時24分││││││撥打許恩誌所持用之│1,000│38秒、同日下││││││門號0000000000號行││午5時25分42││││││動電話，表示欲購買││秒之監聽譯文││││││甲基安非他命（以「││（偵查卷第53││││││粗工」為代號），其││頁）││││││後再以電話、簡訊通││││││││知已達交易地點，在││││││││左揭地點，吳志鴻交││││││││付現金1,000元，再││││││││以許恩誌之前積欠吳││││││││志鴻1,000元之債務││││││││抵償（價金共2,000││││││││元），許恩誌旋交付││││││││甲基安非他命1包（││││││││重量約1公克）予吳││││││││志鴻收受。│││├─┼─────┼─────┼───┼─────────┼───┼──────┤│2│103年2月│新北市永和│吳志鴻│吳志鴻於103年2月│1,500│103年2月20│││20日下○○○區○○路靠││20日下午2時許以其││日下午2時0│││時16分許│近中正橋下││持用之門號00000000├───┤分9秒、同日││││之堤防附近││95號行動電話，傳送│1,000│下午2時58分││││││簡訊至許恩誌所持用││23秒、同日下││││││之門號0000000000號││午3時16分1││││││行動電話，表示欲購││秒之監聽譯文││││││買甲基安非他命（以││（偵查卷第55││││││「粗工」為代號），││頁反面至第56││││││其後再以電話聯絡交││頁）││││││易地點，在左揭地點││││││││，吳志鴻交付現金1,││││││││500元，許恩誌旋交││││││││付甲基安非他命1包││││││││（重量約1公克）予││││││││吳志鴻收受。│││├─┼─────┼─────┼───┼─────────┼───┼──────┤│3│103年3月│新北市永和│吳志鴻│吳志鴻於103年3月│1,500│103年3月2│││2日下○○○區○○路靠││2日下午5時14分許││日下午5時14│││時35分許│近中正橋下││以其持用之門號0986├───┤分57秒、同日││││之堤防附近││878995號行動電話，│1,000│下午5時35分││││││撥打電話至許恩誌所││50秒之監聽譯││││││持用之門號00000000││文（偵查卷第││││││55號行動電話，表示││56頁背面）││││││欲購買甲基安非他命││││││││（以「粗工」為代號││││││││），其後再以電話聯││││││││絡交易地點，在左揭││││││││地點，吳志鴻交付現││││││││金1,500元，許恩誌││││││││旋交付甲基安非他命││││││││1包（重量約1公克││││││││）予吳志鴻收受。│││├─┼─────┼─────┼───┼─────────┼───┼──────┤│4│103年1月│許恩誌位於│張晉維│張晉維於103年1月│1,500│（張晉維交付│││1日凌晨某│新北市永和││1日凌晨某時 許至左 ││購毒款項之通│││○○○區○○路2││址許恩誌住處，以賒├───┤聯：103年1││││段104號2││帳方式向許恩誌購買│500│月30日下午2││││樓住處││甲基安非他命0.5公││時16分17秒、││││││克，後於103年1月││同日下午2時││││││30日下午2時21分，││21分36秒之監││││││張晉維以其持用之門││聽譯文，見偵││││││號0000000000號行動││查卷第31頁）││││││電話，撥打至許恩誌││││││││所持用之門號092802││││││││3446號行動電話聯繫││││││││交付款項事宜，嗣至││││││││左址許恩誌住處交付││││││││款項1,500元，許恩││││││││誌旋交付甲基安非他││││││││命1包（重量約0.5││││││││公克）予張晉維收受││││││││。│││├─┼─────┼─────┼───┼─────────┼───┼──────┤│5│103年2月│許恩誌位於│張晉維│張晉維於103年2月│1,500│（張晉維交付│││13日下午7│新北市永和││13日下午7時許至左││購毒款項之通│││○○○區○○路2││址許恩誌住處，以賒├───┤聯：103年2││││段104號2││帳方式向許恩誌購買│500│月20日下午5││││樓住處││甲基安非他命0.5公││時23分46秒、││││││克，後於103年2月││同日下午5時││││││20日下午5時23分許││28分20秒之監││││││，張晉維以其持用之││聽譯文，見偵││││││門號0000000000號行││查卷第32至33││││││動電話，撥打至許恩││頁）││││││誌所持用之門號0928││││││││023446號行動電話，││││││││聯繫交付款項事宜，││││││││嗣至左址許恩誌住處││││││││交付款項1,500元，││││││││許恩誌旋交付甲基安││││││││非他命約0.5公克予││││││││張晉維收受。│││├─┼─────┼─────┼───┼─────────┼───┼──────┤│6│103年2月│許恩誌位於│張晉維│張晉維於103年2月│1,500│103年2月21│││21日凌晨3│新北市永和││21日凌晨3時27分4││日上午2時13│││時51分2○○○區○○路2││秒許以其持用之0972├───┤秒許、同日上│││許至同日4│段104號2││073898號行動電話傳│500│午3時27分4│││時46分25秒│樓住處樓下││送簡訊至許恩誌所持││秒許、同日上│││間某時許│門口││用之門號0000000000││午3時34分43││││││號行動電話，表示欲││秒許、同日上││││││購買甲基安非他命，││午3時51分28││││││其後再以電話聯絡交││秒許（偵查卷││││││易地點，於同日凌晨││第33頁）││││││3時51分28秒後至4││││││││時46分25秒間某時許││││││││，至左址許恩誌住處││││││││樓下，張晉維交付現││││││││金1,500元，許恩誌││││││││旋交付甲基安非他命││││││││1包（重量約1公克││││││││）予張晉維收受。│││└─┴─────┴─────┴───┴─────────┴───┴──────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。