臺灣高等法院103年度上訴字第1356號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1356號刑事判決

裁判日期：民國103年11月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1356號上訴人即被告 林靖益 原名 林政龍 選任辯護人 張嘉明 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第923號，中華民國103年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第3486、4168號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林靖益明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國101年10月14日凌晨零時26分許至同日凌晨1時21分間，以門號0000000000號行動電話（下稱上開門號行動電話）與 高健荃 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣甲基安非他命1小包予高健荃之合意，高健荃並同意由林靖益從中挖取供個人施用之毒品數量以獲利，高健荃即駕駛車牌號碼不詳之自用小客車（下稱上開小客車）搭載某真實姓名年籍不詳綽號「 小馬 」之友人，共同前往桃園縣 楊梅 市欲取得價購毒品。林靖益於向毒品上游取得上開毒品後，預先挖取可供個人施用之數量，再於同日凌晨1時21分至28分許之某時，在林靖益位於桃園縣楊梅市○○里○○00○0號住處（即同縣市○○路○段○○○巷○○弄○○號，下稱被告住處）附近，將已挖取供個人施用數量後所餘之甲基安非他命交予高健荃，並收取2,000元價金，完成交易，而從中獲取可供其施用數量之甲基安非他命利潤。嗣經警依法實施通訊監察後，於102年1月29日上午7時30分許，在林靖益上開住處執行搜索，當場扣得林靖益所有供販賣毒品所用之上開門號行動電話1支（另案經檢察官處分發還予林靖益）、與本件販賣毒品無關之甲基安非他命吸食器1個等物，而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局移送偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之上訴人即被告林靖益（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示同意有證據能力或無意見、不爭執（見原審卷第24頁背面、本院卷第31頁背面、45頁），本院認其作成並無不當，亦無證明力明顯過低情形，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。嗣被告辯護人忽於本院審理時改稱「高健荃之前所有筆錄均有瑕疵，沒有證據能力」 云云 （見本院卷第111頁）。惟查當事人或其辯護人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人或其辯護人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人或其辯護人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第3677號判決參照）。是此部分證據能力之認定，不因被告辯護人嗣後否認而異其認定，仍應認有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均具有證據能力。關於被告與證人高健荃之通訊監察譯文經本院當庭勘驗結果：錄音譯文與光碟錄音內容一致，僅少部分未逐字逐句譯出，或少部分聽不清楚而已（見本院卷74頁背面），不影響其證據能力，合此說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於偵、審中固坦認於101年10月14日凌晨零時26分許至同日凌晨1時21分許之間，高健荃以門號0000000000號行動電話與其所持用之上開門號行動電話聯繫，係為購買2,000元甲基安非他命之事實，並已交付毒品給高健荃，且收取兩千元無訛（見本院卷第124頁倒數第3行）。惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，於原審辯稱：當日高健荃係請其幫忙向毒品上手 吳禮樹 （所涉販賣毒品予林靖益之犯嫌，由檢察官另案偵辦、通緝中）調毒品，高健荃先駕駛上開小客車至其住處載伊，伊再與高健荃、「小馬」一同前往吳禮樹住處樓下，到達後伊再以公用電話與吳禮樹聯繫，由吳禮樹下樓直接把甲基安非他命交予高健荃，高健荃再把錢交給吳禮樹完成交易，其等三人就一起在上開小客車內共同施用毒品，其係為與高健荃、「小馬」共同施用毒品，始向吳禮樹調取毒品等語；而於本院則辯稱：伊於原審所稱跟吳禮樹拿毒品那部分所述不實在，是吳禮樹送毒品到伊家給伊，伊與高健荃一起施用毒品，沒有私下挖取毒品從中獲利，高健荃也沒有看到伊挖取行為，如何證明其從中獲利云云。經查：
(一)高健荃於101年10月14日凌晨零時26分至同日凌晨1時21分許間，以門號0000000000號行動電話與被告所持用之上開門號行動電話聯繫，欲購買2,000元甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦認在卷「見偵字第3486號卷（下稱偵卷）第19至20頁、第56頁，原審卷第22頁背面至第23頁、第89頁背面至第90頁背面」，核與證人高健荃於警詢、偵查及原審審理時之證述情節相符（見偵卷第72頁背面、第77頁，原審卷第74頁背面），復有上開門號行動電話之通訊監察譯文、上開門號行動電話之申登人資料「申登人上所載（林政龍）為被告舊名」、上開門號行動電話之通訊監察書等在卷可佐（見偵卷第24頁、第30頁背面至第32頁、第80至83頁背面），此部分事實，至堪認定。
(二)又證人高健荃於警詢時證述：行動電話門號0000000000號係伊所使用，101年10月14日凌晨零時26分許，至同日凌晨1時28分許之通訊監察譯文就是伊與被告聯絡欲購買甲基安非他命，最後並以2,000元向被告購得數量不詳之甲基安非他命，交易地點在被告住處附近巷子，有交易成功等語（見偵卷第72頁）；於偵查中結證稱：101年10月14日凌晨零時26分許至同日凌晨1時28分許之通訊監察譯文，就是伊打電話要跟被告拿甲基安非他命，之後伊跑去楊梅找被告拿，這次係因為伊朋友「小馬」要買毒品，所以伊才會跟被告聯絡，後來向被告買得2,000元之甲基安非他命1包，但伊沒有秤重等語（見偵卷第76至77頁）；於原審審理時復證稱：101年10月14日係伊朋友「小馬」想買毒品，所以與被告聯繫，並開車載「小馬」去楊梅找被告，「小馬」坐在副駕駛座，後來也是被告一個人在其住處附近把毒品交付予伊，伊不認識吳禮樹或綽號「 樹哥 」之人，伊也只有被告一個藥頭；於當日凌晨零時43分16秒之通訊監察譯文中伊表示「我們就一起用一用就好了」，被告表示「不要一起用，很危險」，伊再問被告「那你也不要抽，那你是要賺什麼？」，被告表示「我等下拿給你，你就弄一點給我」等語，意思是伊請被告幫忙拿毒品，想給被告一些毒品作為對價，但被告表示不要一起施用很危險，伊就問不要一起施用，為何還要幫伊拿，被告表示弄一點毒品給他就好；嗣後同日凌晨零時46分47秒之通訊監察譯文中伊提到「我確定了，要2,000元」、「那我如何弄一點給你？我朋友在車上，每次都弄很多給你」，被告表示「那你跟你朋友說，看可不可以給一點利潤」，伊又表示「看你阿，你自己挖一點，不要叫我挖」，被告再表示「那你來我把已經挖好的東西給你」，伊復表示「那你球要給我好一點的」等語，意思就是伊請被告幫忙拿2,000元之甲基安非他命，後來被告就自己先將其個人要施用之甲基安非他命數量挖起來，作為被告幫忙調得毒品之對價，而且「小馬」沒有工具施用，所以伊再向被告要吸食器；於同日凌晨零時38分43秒，其先提及「那我去楊梅我們一起過去」，之後同日凌晨1時14分54秒，被告表示「你到我家」，伊即表示「你雞八啦，現在又到你家？」，被告再表示「他在我家」等語，意即本來係與被告約好要載被告一起去楊梅，找被告之藥頭，但後來被告打電話通知改到被告住處，所以後來伊就直接到被告住處附近交易，沒有載被告去找上游藥頭，伊開車到達被告住處附近後，被告在副駕駛座外側，將毒品交付予伊；於當日凌晨1時28分29秒之通訊監察譯文中伊提到「東西在哪裡？」、「我在車上找半天」，被告回答「在那袋子前面，包裝袋前面」等語，係因被告所交付之毒品有加包裝，其忘記當時被告是以何種包裝裝毒品，後來伊找不到毒品，所以打電話問被告，伊找到後再把毒品及吸食器交予「小馬」，當日交易完畢後，伊就載「小馬」離開，並沒有再和被告一起前往藥頭處取毒品，被告當天沒有上伊所駕駛之小客車，也沒有與伊一起施用毒品等語（見原審卷第74頁背面至第81頁背面）。觀之證人高健荃上開證述，就其於101年10月14日與被告聯繫購買毒品事宜後，即駕車搭載「小馬」前往桃園縣楊梅市，嗣在被告住處附近，由被告交付高健荃甲基安非他命1小包，並由高健荃交付2,000元完成交易，並無駕車搭載被告、「小馬」一同前往被告上游藥頭住處附近購得毒品，亦無在上開小客車上一起施用毒品乙節，前後證述相符，並無矛盾。衡情高健荃與被告係同事，並無仇恨怨隙，且於偵查及原審審理時並經檢察官及原審法官告以具結之義務及偽證之處罰，當無甘冒偽證之風險而為虛偽陳述之動機與可能，再者上開證述內容復與上開譯文所示被告上游藥頭已經到達被告住處後，高健荃再駕車至被告住處附近，完成毒品交易等情節相符（見偵卷第31頁背面至32頁），證人高健荃於警詢、偵查中及原審之證述，核與事實相吻合，自可採信。嗣其於本院審理時翻異前供證稱：伊請被告向別人拿毒品，然後在車上一起施用，吸食完畢，被告就下車，因警詢時遭警恐嚇，且戴上手銬害怕，為推卸責任，才作不實供述，以本日所述為實在云云。然檢察官質以在偵查及原審作證時有無遭恐嚇？高健荃均答：沒有（見本院卷第122頁背面至123頁）。其於偵查及原審作證時，既均未遭受恫嚇，何以其供詞與警詢及通訊監察譯文內容一致，且與被告於警詢、偵查中自陳情節悉相符合。足證高健荃於本院之證詞，無非基於與被告同事關係，而為曲意迴護之詞，不足採信。
(三)被告雖以前詞置辯，惟被告於警詢時稱：101年10月14日凌晨係高健荃開車來桃園找伊，渠等再一起坐上開小客車去找伊上游藥頭吳禮樹，高健荃當場向吳禮樹購得2,000元0.5公克之甲基安非他命，最後一通通話（即當日凌晨1時28分29秒，見偵卷第32頁）係高健荃載伊回家，伊下車後，高健荃再打電話詢問 伊剛 購買之甲基安非他命放在何處，伊答稱放在副駕駛座之座位上云云（見偵卷第20頁）；於偵查時稱：
其平常皆使用上開門號行動電話，當日係伊帶高健荃去找吳禮樹，買3,000元1公克之甲基安非他命，渠等一起在車上吸用，高健荃又表示剩下之毒品要拿回去給朋友，該次係伊坐在副駕駛座，在副駕駛座拿錢給吳禮樹云云（見偵卷第56頁）；於原審準備程序時供陳：當時高健荃打電話與伊，問伊是否有甲基安非他命，伊表示沒有，高健荃就請伊幫忙調毒品，伊就帶高健荃到藥頭吳禮樹那邊，伊再打公用電話請吳禮樹送下來，吳禮樹把毒品拿下來後交給高健荃，高健荃把錢拿給吳禮樹，伊與高健荃、「小馬」再一起施用，是高健荃出錢跟吳禮樹購買毒品，於當日凌晨1時28分許之通訊監察譯文，係高健荃找不到裝甲基安非他命之袋子，所以打電話問，伊除了吳禮樹以外沒有其他藥頭，當天之交易金額伊不清楚，伊只跟吳禮樹說要拿1公克甲基安非他命，當時伊坐在副駕駛座，並未見到高健荃與吳禮樹交易過程，當天吳禮樹也沒有先到伊家，因為吳禮樹不知道伊家在哪裡云云（見原審卷第22頁背面至24頁）；於原審審理時則稱：當日伊與高健荃、「小馬」於吳禮樹住處附近取得毒品後有一起施用，2,000元約可購得0.7公克之甲基安非他命毒品，當時伊坐在後座；當日凌晨1時14分54秒之通訊監察譯文中伊向高健荃表示「你到我家」、「他在我家」是表示吳禮樹有到伊家，但後來高健荃還沒到，吳禮樹就先離開，之後同日凌晨1時21分許，伊再與高健荃、「小馬」一起到吳禮樹住處附近，向吳禮樹拿毒品，於同日凌晨1時28分許，伊3人已一起施用甲基安非他命完畢，而凌晨1時28分之通訊監察譯文，高健荃係問伊吸食器在哪裡而非問甲基安非他命放在哪裡云云（見原審卷第81頁背面、第88至89頁）。觀之被告上開供述，於警詢時先稱高健荃係欲購買2,000元0.5公克之甲基安非他命，於偵查中則改稱高健荃係欲購買3,000元1公克之甲基安非他命，於原審準備程序時又改口稱不知道高健荃購買之金額，是高健荃與吳禮樹直接交易，於原審審理時又供承高健荃係以2,000元購得約0.7公克之毒品云云；於偵查及原審準備程序時，先稱交易時伊坐在副駕駛座，於原審審理時，又改稱當時伊係坐在後座云云；於原審準備程序時先稱上游藥頭吳禮樹當天並未到伊住處，吳禮樹也不知道伊住處位置，而於原審審理時，又改口吳禮樹有到伊住處後再離開云云；在警詢及原審準備程序時，皆稱高健荃後來打電話予伊是要問裝甲基安非他命之袋子放在哪裡，於原審審理時，又稱高健荃打電話是要問吸食器放在哪裡云云；於偵查時先稱交易時係伊把錢交給吳禮樹，於原審準備程序時，又改稱係高健荃把錢交給吳禮樹云云，前後數異供詞，且多所齟齬、矛盾，礙難採信。再觀諸101年10月14日凌晨零時38分43秒、凌晨1時14分54秒之上開門號行動電話通訊監察譯文，高健荃係先向被告表示其會到楊梅，再與被告一起去找被告上游藥頭，其後被告再向高健荃表示「你到我家」，高健荃答「你雞八啦，現在又到你家」，被告答「他在我家」、「他要去湖口，先拿東西過來我家」等語（見偵卷第31至32頁），顯示高健荃與被告原本約好見面後再一起去找被告上游藥頭，惟嗣後被告改稱藥頭已到伊住處，因此被告打電話要高健荃到伊住家，此節供述亦與證人高健荃所述相符（見原審卷第81頁），與被告於原審準備程序時稱毒品上游並未到伊住處云云，顯不相符，且被告於原審準備程序時稱其開車到藥頭住處應該不到10分鐘時間；於原審審理時稱高健荃係當晚1時21分開車至伊住處載伊，於當晚1時28分，渠等三人已共同吸食甲基安非他命完畢，伊業已離開云云。惟當晚1時21分至1時28分許之間，僅有約7分鐘之時間，豈有可能如被告所辯在7分鐘內，高健荃先至伊住處載伊，再一同前往上游藥頭住處，被告下車以公用電話聯繫藥頭攜帶毒品下樓，取得毒品後被告與高健荃、「小馬」一起施用毒品完畢，高健荃並載被告返回住處，客觀上顯無可能，況被告亦自承上述過程需時十幾分鐘以上，非7分鐘內所可完成， 益徵 被告上開辯解係臨訟杜撰，卸責之詞，不足採信。反觀證人高健荃前揭證述，前後所供一致，並無矛盾之處，且與通訊監察譯文內容相符，較堪採信。足見當日確係被告將毒品交予高健荃，由被告與高健荃直接交易，渠等並無一同前往他處交易毒品，或一起在上開小客車內一起施用毒品之事實至明。
(四)繼查，自上開門號行動電話之監聽譯文中，高健荃向被告表示「那你也不要抽，那你是要賺什麼？」，被告回答「那你跟你朋友說，看可不可以給一點利潤」，高健荃再表示「看你啊，你自己挖一點，不要叫我挖」，被告答稱：「那你來我把已經挖好的東西給你」，嗣被告藥頭到達被告住處，被告並向高健荃表示伊藥頭已經拿毒品至伊住處後，高健荃再向被告表示「那你在那邊用一用就不要抽我的啊」，但被告表示「那就只拿你的份過來」，高健荃回應「你少來」，被告再表示「我那朋友很硬」等語，顯示高健荃欲讓被告免費施用毒品，作為調取毒品之對價，被告乃以此作為「利潤」之合意，嗣高健荃雖向被告表示「那你在那邊用一用就不要抽我的啊」，意指要被告不要挖取其購得之毒品，惟因被告藥頭僅攜帶高健荃所欲購買之毒品數量，無多餘之毒品，因此被告表示「那就只拿你的份過來」等語，顯示被告確實有自上開毒品中挖取可供自己施用之毒品數量後，再將剩餘之毒品交予高健荃。且高健荃既係以2,000元之代價有償取得本件甲基安非他命毒品。舉凡毒品有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利意圖之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉諸無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。而甲基安非他命並無公定之價格，各次販賣毒品之價格，可能因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供出販賣者之可能風險之不同而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，參照前揭最高法院決議意旨，在毒品係有償交易之情形，尚不得以無法查悉毒品購入之價格，據以否定出售者具有營利之意圖。本件被告所交付之第二級毒品，物稀價昂，且為政府嚴予查緝，被告既設法取得可供出售之毒品，使自己處於隨時可能遭緝獲之危險，倘若被告販賣毒品予高健荃，無利可圖，應無特地為高健荃於深夜調毒品之理。且自證人高健荃於原審審理時證述被告確有從中獲得對價等語（見原審卷第76頁）及上開通訊監察譯文觀之，益徵被告具有營利之意圖無訛。被告所辯及證人高健荃於本院翻異之證詞，俱無足取。
(五)被告辯護人為被告之利益辯稱部分：
1.辯護人以於101年10月14日凌晨零時26分35秒至零時43分16秒之通訊監察譯文中（見偵卷第30至31頁背面），高健荃向被告表示「1,000元有多少，可以補一下嗎，我沒有工具」、「你就拿0.3過來，1,000元OK啊」、「我們3個人補，不就1人2口而已？」、「你要給我1組工具，不要只給我燈泡，我這朋友（指「小馬」）很久沒吃了」，及被告表示「等一下我抽一點，工具給你就好」等語，而認被告與高健荃、「小馬」應屬共同施用毒品，委由被告出面向藥頭調得甲基安非他命云云。惟查，於稍後同日凌晨零時46分47秒之通訊監察譯文中，被告另向高健荃表示「那你跟你朋友說，看可不可以給一點利潤」、「那你來我把已經挖好的東西給你」等語（見偵卷第31頁背面），已顯示被告確有營利之意圖再向上游藥頭調得毒品，且被告、高健荃、「小馬」嗣後亦無一起在上開小客車上一起施用毒品之事，均詳如前。辯護人此部分辯解，自無足採。
2.辯護人另以高健荃於同日凌晨零時38分43秒之通訊監察譯文中既向被告表示「我下楊梅打給你，你叫你朋友過來」、「他（指被告之藥頭）在哪裡？」，被告表示「楊梅街上」後，高健荃再表示「那我去楊梅，我們一起過去」等語，證人高健荃於原審審理時，先證稱當時其係先去楊梅載被告，再一起去找被告之藥頭等語（見原審卷第79頁），嗣改稱當日並無與被告一起去找藥頭吳禮樹等語，前後證詞顯相矛盾。惟辯護人所提示予高健荃觀看之通訊監察譯文，係高健荃與被告於同日凌晨零時38分43秒之通話譯文，並未一併提示嗣於同日凌晨1時14分54秒之通訊監察譯文，該其後譯文，被告已主動打電話要高健荃前往其住處附近交易（見偵卷第32頁），於原審補充訊問時，經提示完整之譯文後，高健荃即證述其與被告本來約好要去楊梅找上游藥頭，但後來被告又來電告知，改到被告住處附近交易，所以沒有載被告去找藥頭等語（見原審卷第81頁），證人供述情節與通訊監察譯文內容相吻合，益徵高健荃前揭證述並無矛盾、齟齬之處，實不足以執此一端質疑高健荃證述之憑信性。
3.又辯護人另以高健荃於原審審理時經其詢以「你方才提到你直接把毒品交給小馬拿走，但被告是記得你們三人一起在車上吸食，對此你有何意見？」時，證人高健荃證稱：「其實我忘記林靖益當天有無上我的車或有無一起吸食」等語，而認證人高健荃於原審之證述有所迴避，不願回答真實情形云云。惟姑不論辯護人該設問，有無誘導訊問及要求證人表示「意見」而非親身體驗或所見所聞，被告辯稱當時其係與高健荃、「小馬」一起施用毒品乙節，與客觀證據不符，並非事實，已如前述。再觀之101年10月14日凌晨零時43分16秒之通訊監察譯文中，高健荃向被告表示「我們就一起用一用就好」，然被告表示「不要一起用，很危險」等語（見偵卷第31頁背面），顯示被告因怕危險而拒絕共同施用，斷無嗣後再與高健荃、「小馬」一起在上開小客車內施用之可能，經原審提示上開譯文後，證人高健荃亦明確證稱後來被告並無在車上與其、「小馬」一起施用毒品（見原審卷第81頁背面），是被告及其辯護人於原審及本院審理時就此部分所辯，要非可採。
4.再被告及辯護人另辯稱若被告並未搭乘上開小客車，何以於當日凌晨1時28分29秒時，高健荃詢問「東西在哪裡」時，被告可以答稱「在那袋子前面，包裝袋前面」等語（見偵卷第32頁所附譯文），而認被告確有搭乘上開小客車與高健荃、「小馬」一同前往被告上游藥頭住處交易毒品云云。惟被告並無可能在凌晨1時21分至28分許，約7分鐘內完成被告辯稱之各種行為，已如上述，加諸高健荃於原審審理時亦結證稱其忘記被告當時係用什麼包裝給伊，後來伊找不到毒品，所以才打電話給被告問（毒品）放在哪裡等語（見原審卷第75頁）。換言之，當時被告係另以某種外包裝包裝毒品，高健荃一時找不到毒品在何處，方詢問被告，實與被告是否上車無關，且係以打電話詢問， 若渠 等一起在上開小客車內施用毒品，何以高健荃會不知毒品放在何處？被告於原審復辯稱高健荃當時係詢問吸食器在哪裡而非毒品云云。惟此部分被告之辯解與其於警詢、原審準備程序時所辯相矛盾，亦與高健荃於原審審理時證稱其係要問被告毒品放在哪裡等語，明顯不符（見原審卷第75頁），是被告及其辯護人此部分所辯，非但與客觀證據不符外，且與被告辯詞前後矛盾，自無可採。至高健荃於本院審理時改口證稱：被告在車上一起吸完後就下車，伊係打電話問被告其餘毒品在哪裡，伊與小馬還要吸等詞（見本院卷第122頁背面），無非附會被告之辯解，不值採信。至被告辯護人於本院聲請勘驗高健荃警詢及偵訊錄音光碟部分，嗣認已無調查必要，而捨棄調查（見本院卷111頁），附此敘明。
(六)綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，至堪認定，應予依法論科。
二、論罪說明：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次查同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販運者，亦有中、小之盤分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告販賣毒品僅一次，販賣之數量亦僅約0.7公克，金額區區2,000元，所獲對價亦僅係可供免費施用甲基安非他命之數量，並非獲有高額利益，被告為毒品交易之下游，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣毒品之犯罪情節非重，而被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑為無期徒期或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪以憫恕之處，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。
三、對原判決之評斷與駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第59條之規定，並審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，鋌而走險販賣毒品，且甲基安非他命流毒無窮並具成癮性，對社會治安存有潛在危害，被告仍罔顧及此而為本件犯行，犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，所為實無足取，惟念及被告本件僅獲有得以免費施用甲基安非他命之利益，兼衡其品行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，已示懲儆。未扣案之上開門號行動電話一支（含SIM卡一張），係被告所有供聯絡高健荃交易甲基安非他命毒品所用，業據其供承在卷，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等（見偵卷第24頁）附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決參照）。查被告就本件販賣毒品所得2,000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，任指原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國103年11月26日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國103年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。