裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2489號刑事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2489號上訴人即被告 林建和 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第602號、103年度審訴字第843號，中華民國103年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第30628號、102年度毒偵字第8029號、103年度毒偵字第1049號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林建和於民國一０二年十一月二十六日晚間八時三十分採尿時回溯二十六小時內某時施用第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
林建和持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（共計驗餘淨重肆點捌陸公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋伍個、電子磅秤參台、分裝袋壹佰貳拾貳個均沒收。
其他(事實一、(一)施用毒品罪部分)上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年參月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（共計驗餘淨重肆點捌陸公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋伍個、電子磅秤參台、分裝袋壹佰貳拾貳個均沒收。
事實
一、林建和①於民國（下同）89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（當時稱臺灣板橋地方法院）以89年度毒聲字第5467號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月16日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3814號為不起訴處分確定。②因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第3223號裁定送觀察、勒戒，復經本院以90年度毒抗字第723號裁定駁回抗告確定，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第3743號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月16日因停止戒治處分出所，所餘期間付保護管束，於91年9月15日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，該次犯行並經本院以91年度上易字第279號判決判處有期徒刑7月確定。③於96年間，因違反藥事法等案件，經本院以96年度上訴字第4331號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定。④因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度上訴字第2841號判決判處有期徒刑10月、10月，均減為有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定。⑤因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2387號判決判處有期徒刑1年2月、10月，各減為有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月，並經本院以96年度上訴字第4251號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第644號判決駁回上訴確定。⑥因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第6608號判決判處有期徒刑3月確定。⑦因施用第一級毒品案件，經本院以97年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑1年4月，並經最高法院以97年度台上字第3873號判決駁回上訴確定。
上開③④⑤⑥⑦各罪，嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑3年4月確定。⑧因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第126號判決判處有期徒刑10月確定。⑨於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2454號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。⑩因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第6072號判決判處有期徒刑4月確定。上開⑧⑨⑩各罪，嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4312號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，再與上開有期徒刑3年4月接續執行，於101年7月4日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於102年2月14日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，仍分別為下列犯行：
（一）基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月25日晚間9時18分為警採尿時回溯26小時內之某時（起訴書誤載為102年11月23日中午12時許），在其位於新北市○○區○○路○○號住處內，以將海洛因、甲基安非他命混合後放置在玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為警方列管毒品人口，經警通知於102年11月25日晚間8時許至新北市政府警察局土城分局偵查隊採集尿液，其於警詢時就施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實自首而接受裁判，復經警方對其採集尿液送請鑑定結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。
（二）另基於供己施用而持有第一級毒品海洛因之犯意，於102年11月26日上午10時許，在位於新北市○○區○○○路某市場外，向真實姓名年籍不詳綽號「阿猴」之成年男子，取得第一級毒品海洛因5包（共計淨重5.16公克、驗餘淨重4.86公克）後，即非法持有之。嗣於同日晚間7時許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至其位於新北市○○區○○路○○號住處內搜索，扣得林建和所有之第二級毒品甲基安非他命4包（共計驗前純質淨重123.76公克、驗餘淨重131.53公克）、第一級毒品海洛因5包（共計淨重
5.16公克、驗餘淨重4.86公克）、電子磅秤3台、分裝袋122個而查獲上情（林建和施用、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，業經原審判處有期徒刑1年，扣案之第二級毒品甲基安非他命4包沒收，嗣於本院撤回上訴而確定，見本院卷第86頁背面、91頁）。
二、案經新北市政府警察局土城分局暨新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告於本院準備程序迄至本案言詞辯論終結，不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
乙、實體部分：
壹、上訴駁回部分（即犯罪事實欄一（一）部分）：
一、上揭犯罪事實欄一（一）部分，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱。又被告於102年11月25日晚間8時許經警通知前往土城分局採集尿液後送詮昕科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命類、鴉片類陽性反應之情，有新北市政府警察局土城分局違反毒品危害防制條例案姓名暨尿液檢體編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司102年12月12日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷足參，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。另按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第0000000號函述綦詳。而（甲基）安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，且（甲基）安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法精確推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日
（81）藥檢壹字第001156號函可資參照。因此尿液中呈鴉片類、安非他命類陽性反應，雖無法精確推算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過26、96小時，而被告既供承其係將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤，堪認被告應係於為警採尿時點回溯26小時之某時同時施用海洛因及甲基安非他命。是被告於偵查及原審審理中雖陳稱：施用毒品的時間是102年11月23日中午12時許；另於本院改稱係102年11月25日下午6時至7時許云云，惟揆諸上揭說明，應認其施用時間應係於102年11月25日晚間9時18分許，為警採尿時點回溯26小時內之某時，同時施用海洛因及甲基安非他命，較為精確且與事實相符，併此敘明。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如上揭事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法提起公訴，尚屬適法。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，而甲基安非他命為同條項第2款所定之第二級毒品，依法均不得持有、施用。是核被告就事實欄一（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於審理時自陳係將海洛因、甲基安非他命同時放置在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式施用，此種施用方式並非絕無可能，亦查無其他證據足認被告必係分別施用，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述與事實相符，則被告以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，其以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如上開事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案此部分有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決意旨參照）。又自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。復按具裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院83年度台上字第3935號、87年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查：本案被告就事實欄一、（一）部分係因其為警方列管毒品人口，經警通知至警局採集尿液，其於警詢時即主動告知其最後一次施用毒品時間是在102年11月23日中午12點在其家中施用海洛因及安非他命，復經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應而查獲，有被告102年11月25日調查筆錄1份在卷可查，是警方通知被告採集尿液時尚無確切之根據得以合理懷疑被告涉有施用第一、二級毒品，堪認其於警詢中所為坦承此部分施用第一、二級毒品海洛因之事實，已符合自首要件，至被告於警詢中雖供明其係於102年11月23日施用海洛因及安非他命云云，與於本院審理認定施用毒品時間（即102年11月25日晚間9時18分為警採尿時回溯26小時內之某時）未盡相符，惟此尚無礙於其向警員自首於採尿以前施用第一、二級毒品犯行之效力，就事實欄一（一）部分，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並先加後減之。
四、原審詳查後，認此部分犯行事證明確，適用上開規定，並審酌被告前因施用毒品案件，獲得不起訴處分之寬典，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、犯後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，處有期徒刑十一月。經核原判決此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。公設辯護人雖辯稱：被告就此部分業經自首，原審所判刑期卻較未自首部分為重，不甚合理云云。然細觀原審判決，原審本係認定被告於102年11月26日晚間8時30分許為警採尿時回溯26小時內之某時，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，然因持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命4包（共計驗前純質淨重123.76公克、驗餘淨重13153公克），是以認本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，是被告持有扣案甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，而論毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。另被告就此部分施用第一級毒品海洛因行為前後之持有海洛因（未達法定數量）之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，而論毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。二罪犯意各別，罪名互異，應分論併罰。申言之，即同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別判處施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。反觀，事實欄一（一）部分，亦係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟因施用第一、二級毒品前，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收之故，而論毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，復因以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪之由，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。從而，按原審所認定者，皆為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，事實欄一（一）部分為一罪，事實欄一（二）部分為二罪，二罪合併罪刑，自較一罪為重，是被告認本案此部分經自首判處11月，較原審本認定事實欄一（二）部分施用第一級毒品罪為重，容有誤會。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分（即被告第二次施用第一級毒品部分）：
一、前揭犯罪事實欄一、(二），被告基於供己施用而持有第一級毒品海洛因部分，業據其於警詢、偵訊暨原審審理時坦承不諱（見102年偵字第30628號偵卷第9、13、70、139頁；原審卷第54頁背面、第55頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片10張在卷，及扣案海洛因5包（共計淨重5.16公克、驗餘淨重4.86公克）、電子磅秤3台、分裝袋122個可資佐證，又上開扣案之海洛因5包經送鑑定結果，確實含有海洛因成分，亦有內政部警政署刑事警察局102年12月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103年1月29日調科壹字第00000000000號鑑定書各1件附卷可查，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、至被告於本院翻異前詞，於所提上訴狀辯稱：本件搜索扣押不合法，因搜索前述毒品時，被告已被帶往住處旁之巷內，搜索被告之車輛，搜得毒品時，被告並未在場，且搜得地點，並非被告私人房間，而是入門處約2公尺放置雜物處，被告當日另有約友人綽號「大熊」之男子至家中吃飯，並欲向其購買毒品。被告於警詢會自白，意在保護女友能與此案無關，上開毒品非其所有云云（見本院卷第54頁）。惟查：本件臺灣新北地方法院搜索票記載：搜索範圍：處所：新北市○○區○○路○○號；物件：000-0000號自用小客車，此有搜索票乙紙在卷可佐(偵二卷第23頁)。可知，本件搜索之範圍本包括被告住處與其所有自用小客車在內。又查獲現場僅有被告、其母親及女友 陳鈺帆 ，業據證人陳鈺帆於警詢供明(同上卷第16頁反面)，並無綽號「大熊」之人。又被告於警詢自首扣案毒品係其所有，並供稱：持有之毒品係在(102年)11月25日10時許，從林口忠孝路出發至林口文化一路黃昏市場，向綽號「阿猴」的男子，以新台幣12萬元購買，我只有帶6萬元，還欠「阿猴」6萬元等語(同上卷第10頁、11頁)。證人陳鈺帆亦證稱：扣案之毒品除1小包外，其餘均係被告所有等語(同上卷第67頁)。被告於本院翻異前供，核與警詢之供述不符，且無法提出綽號「大熊」之人供本院調查，核屬幽靈抗辯，並無可採。
三、又原審認被告第二次為警查獲時，另有施用第一級毒品犯行。惟細繹被告於102年11月25日晚間8時許經警通知前往土城分局採集尿液後送詮昕科技股份有限公司，及於102年11月26日為警查獲後，經警採集被告尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，兩者均先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，而比較卷附之之詮昕科技股份有限公司102年12月12日濫用藥物尿液檢驗報告（採尿時間102年11月25日21時18分）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月13日濫用藥物液檢驗報告（採尿時間102年11月26日20時30分許），前者安非他命檢出濃度為646ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為10352ng/ml、可待因檢出濃度為3473ng/ml、嗎啡檢出濃度為12751ng/ml；後者安非他命檢出濃度為1580ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為大於檢測上限6000ng/ml、可待因檢出濃度為1735ng/
ml、嗎啡檢出濃度為8510ng/ml。可知，被告第二次驗尿，其尿液中安非他命驗出濃度攀升，可待因、嗎啡濃度之濃度則下降近半。又依新北市政府警察局勘察採證同意書所載，警員第二次查獲被告時，係於102年11月26日20時30分許，對被告採尿(102年毒偵字第8029號卷第33頁)，距第一次採尿尚不足24小時，被告第一次採尿後嗎啡檢出濃度仍高達12751ng/ml，可認被告施用海洛因之分量不輕，且用毒之人施用毒品具有慣性的分量，始能維持解癮之效果，如被告於第一次為警查獲後，中間尚有施用，時間當在102年11月25日22時許作完筆錄飭回後，第二次102年11月26日19時為警查獲前，此期間，被告第一次施用部分，仍在代謝中，加上第二次施用累計，濃度應仍維持在高檔。且被告於偵查中供稱：最後一次施用毒品是102年11月24日中午時許在住處施用第一、二級毒品(同上卷第69頁)，於原審準備程序改稱：(對於檢察官所陳述之起訴事實是否認罪？)我應該是11月23日中午12時施用第一、二級毒品，後來就沒有用了。(何以安非他命類的濃度反而變高？)理論上是有，海洛因我是真的沒有。(是否中間還有再施用一次？)應該是我在賭博的時候有用，應該是在25日以後到26日之間有再施用一次，承認施用二次等語(原審卷第52頁)。顯見被告於102年11月25日晚間21時18分許第一次被採集尿液後，有再施用第二級毒品甲基安非他命，但對是否再次施用第一級毒品海洛因，語焉不詳，參酌上開尿液檢驗結果，並本於「罪證有疑，利於被告」之法則，應認被告於第一次採尿並交保後，並未再度施用第一級毒品海洛因。至被告第二次查獲所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，業為其持有大量甲基安非他命之行為所吸收，經原審判處有期徒刑1年確定在案，附此敘明。
四、核被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告有如上開事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審疏未詳酌上情，遽論被告犯施用第一級毒品海洛因罪，認事用法，尚有違誤。被告上訴意旨，否認第二次為警查獲時有施用第一級毒品犯行，為有理由，自應由本院將原判決此部分及所定執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，獲得不起訴處分之寬典，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟持有數量非寡之海洛因毒品，其行為應予非難，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、所持有之第一級毒品數量、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、扣案第一級毒品海洛因5包（共計淨重5.16公克、驗餘淨重
4.86公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又包裝上開海洛因外包裝袋5個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、電子磅秤3台、分裝袋122個，均係被告所有而供其持有、施用第一級毒品所用之物，業據被告於原審審理中供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
叁、爰就前開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，依法定應執行之刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國103年11月26日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，檢察官及被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第一級毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就持有第一級毒品部分，不得上訴。
書記官楊品璇中華民國103年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。