裁判字號：最高法院97年台上字第410號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四一０號上訴人甲○○選任辯護人 許龍升 律師上訴人乙○○
原住台灣省屏東縣屏東市清進巷75之8號原審指定辯護人台灣高等法院高雄分院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人等因強盜案件，甲○○不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六九八八號），提起上訴，乙○○部分由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○均無罪之判決，改判依刑法修正前連續犯規定，論其二人以共同連續攜帶兇器意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，量處甲○○有期徒刑八年，乙○○有期徒刑七年六月，各宣告褫奪公權五年；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人等強盜之時間為民國九十年六月二十四日下午十三時五十分許及十四時五分，亦即在十五分鐘內，先後在高雄市○鎮區○○街○○○號○○○區○○路與武慶路口連續強盜二次。但甲○○所有之0000000000號行動電話，在同日下午十三時四十四分，曾發話與0000000000號行動電話通話五十七秒；接著在同日十三時五十四分五十六秒，又以同一行動電話發話與00000000號電話之吳太太通話十五秒；旋又在同日十四時一分四十一秒，以同一行動電話接到0000000000號行動電話，通話二０八秒（即三分鐘多）；接著又在同日十四時五分五十三秒以同一行動電話發話予0000000000號行動電話，通話八十六秒；接下來，又在同日十四時十三分四十八秒，以同一行動電話發話予0000000000號行動電話，通話二十二秒，有和信電信股份有限公司（下稱和信公司）查詢明細單在卷可稽（見偵查卷第五十四頁）。如果無訛，在上開時地二案發生之十五分鐘內，被害人 賴俊宏 、 陳俊吉 各被強盜時，甲○○所有之行動電話有多次與他人通話之紀錄，其通話時間共三八八秒（六分鐘餘），茍甲○○當時未將該行動電話交他人使用，則其能否於騎機車時，一面以行動電話與他人通話，一面對騎單車或機車之人為強盜行為，即非無疑。原審未調查前開行動電話之通話是否為甲○○與他人之對話，及其通話之對象、內容如何，予以釐清，遽認上訴人等於十五分鐘內先後在前開二地強盜他人財物，其審理猶有未盡。㈡、茍甲○○之行動電話在上述時間內係上訴人等所使用，則依卷附和信公司關於甲○○前開行動電話通聯紀錄中基地台所示位置（見偵字第一六九八八號卷第五十九頁），上訴人等於九十年六月二十四日下午十三時四十四分至十四時十三分間之行蹤依序為：高雄縣鳳山市○○○街－自強二路－保泰路－瑞隆東路－保泰路。其等之行蹤與本案發生之地點無一相符，上訴人等有無可能於十三時四十四分在高雄縣鳳山市○○○街○巷○號附近與他人通話五十七秒後，於十三時五十分許，至高雄市○鎮區○○街○○○號前，強盜賴俊宏之金項鍊，再於十三時五十四分五十六秒至高雄縣鳳山市○○○路○○○號附近以行動電話與他人通話；又於十四時一分四十一秒在高雄市○鎮區○○路○○○號附近，以行動電話與他人通話二百零八秒，於十四時五分許至高雄市○鎮區○○路與武慶路路口強盜陳俊吉黃金項鍊？原審未調查審酌上開通話紀錄基地台之通訊範圍及與案發地點之距離、交通狀況，遽為上訴人等不利之認定，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十九日
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