裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1022號刑事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一О二二號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告被訴賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第一二五八號，中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵緝字第四二五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意並意圖營利，自民國八十八年十二月間起，在桃園縣大園鄉後厝村十鄰三十三之八號，私設俗稱「六合彩」簽賭卡號碼，並連續提供該處為賭博場所，供不特定之人簽選號碼賭博財物。其賭博方式係以核對每星期二、四當期之香港六合彩開獎之六組號碼，分為二星、三星，二星每支賭資為新台幣（下同）八十元，三星每支賭資為七十五元，簽中二星者，賭客可得五千二百元之賭金，簽中三星者，賭客可得五萬二千元之賭金，未簽中者，所繳之賭資即歸甲○○所有。嗣於八十九年八月二十九日下午十七時三十分許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得甲○○所有供賭博用之六合彩簽單四張、六合彩手冊一本、帳冊一本、計算機一台、傳真機一台、電話錄音機一台等物。因認被告犯有刑法第二百六十六條第一項普通賭博罪、第二百六十八條之意圖營利，提供賭博場所賭博罪等罪嫌。
二、訊據被告甲○○固坦承扣案物品均為其以前賭博犯罪所留之物，惟堅決否認有何公訴意旨所指自八十八年十二月間起，在桃園縣大園鄉後厝村十鄰三十三之八號，私設俗稱「六合彩」簽賭卡號碼，並連續提供該處為賭博場所，供不特定之人簽選號碼賭博財物之犯行，辯稱：伊在很久以前雖曾經營「六合彩」，但扣案之估價單三本是伊之前做水電工程所用，扣案帳簿及簽單均是以前經營六合彩所留下來，日期不是檢察官起訴之「八十八年十二月」，扣案之對獎單二張是寫開獎號碼而已，至於扣案之六合手冊一本是伊在書局買的，一般書店都可以買得到，只要有在簽賭六合彩的人家裡幾乎都有六合手冊，手冊內所記只是每期開獎的號碼，該手冊不得認為是經營六合彩之證據等語。
三、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非係以㈠被告甲○○之自白，並有㈡如公訴意旨欄所示之物品扣案可資佐證為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又「所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」。又「認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」，此有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可供參照。次按，法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，法院調查之範圍以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查，亦經最高法院八十七年度台非字第一號判決採同一見解。經查：
㈠、公訴意旨謂被告甲○○對於右揭犯罪事實供承不諱，無非係以被告於九十一年六月二十日之訊問筆錄為據，然詳觀被告於檢察官當日訊問之筆錄，被告係坦承八十九年八月二十九日在被告家查獲六合彩經營用具「為其所有」，但「用具是很久以前使用」，何時開始經營伊不記得了，賭客都是打電話來簽賭，簽賭一次八十元，簽二星八十元、三星七十元或七十五元，二星中了五二００元，三星五二０００元，只做二星三星的簽賭，人家跟伊簽，另外伊有上游簽，伊賺差價等語，其並未就「自民國八十八年十二月間起，至八十九年八月二十九日之賭博事實」坦承不諱，是公訴意旨對此顯有誤會。
㈡、被告固坦承扣案帳冊為其所寫，然經將扣案之帳冊日期與八十八年十二月、八十九年一至三月之月曆進行比對結果：
１、帳冊所載十二月八日為「星期二」，與八十八年十二月月曆所示十二月八日為「星期三」不符，但與「八十七」年十二月八日是星期二相符。
２、帳冊所載元月五日「星期二」，與八十九年一月月曆所示一月五日為「星期三」不符，但與「八十八年一月五日」是「星期二」相符。
３、帳冊所載二月二日為「星期二」，與八十九年二月月曆所示二月二日為「星期三」不符，但與「八十八年二月二日」是「星期二」相符。
４、帳冊所載三月二日為「星期二」，亦與八十九年二月月曆所示三月二日為「星期三」不符，但與「八十八年三月二日」是「星期二」相符。
５、被告於本院九十二年五月二十日訊問時稱：「八十八年十二月沒有再主持六合彩，我那時候已經沒有主持了。至於主持六合彩是之前的事情，帳簿上面有寫是從八十七年十二月到八十八年三月。但檢察官起訴的八十八年十二月我沒有主持六合彩，早就沒做了。」、「我很少回家，在外作水電工，警察也是在工地上抓到我，所以我根本不可能於八十八年十二月間再做六合彩。
」（見本院卷第二九頁），於本院九十二年六月十二日審理時供稱：「（問：對檢察官上訴有何答辯？）以前有做過六合彩，警察來抓我的時候，我被通緝，帳簿上面有記載，帳簿上面記載八十七年十二月的日期我有做六合彩，我大約做了三、四個月。」（見本院卷第三八頁），足見該本帳冊之記載是「八十七年十二月至八十八年一至三月」，並不足為被告自「八十八年十二月起至八十九年一月到三月」經營六合彩賭博之證據。
㈢、又扣案之四張簽單中之二張是記載六合彩開獎之號碼，並無他人簽賭之紀錄，又另一張之簽單上雖有「阿興」及號碼之記載，但並無日期，而餘一張簽單上雖有簽賭號碼及金額之計算，然其上所載之日期、星期亦與月曆不符，再扣案之六合彩手冊一本，確實是一般書局即有販售，且其上僅記載「八十八年間」六合彩各期開獎號碼，並無他人簽賭之記錄；另扣案之計算機一台、傳真機一台、電話錄音機一台等物雖均為被告所有，被告亦不否認為其先前經營六合彩賭博所用之物，惟查無其他積極之證據足以證明該些物品係被告自「八十八年十二月」間起經營六合彩賭博所用之物，是該些扣案物品均尚不足為本件公訴意旨所指犯罪事實之證據。
㈣、再證人即被告之配偶乙○○雖於警訊中稱被告自「八十八年十二月起」開始在他們住處經營六合彩，然其於檢察官八十九年八月二十九日偵訊及原審九十一年九月三十日訊問時，均稱伊是聽他人說被告有在經營六合彩，於原審同日訊問時並稱伊在警察局會稱被告是自八十八年十二月開始經營六合彩云云，是因為當時伊想說如果沒有講的話，伊如果被拘留，家裡小孩子就沒有人照顧等語，於本院亦為同一之證述，足認證人乙○○並未親自見到被告經營六合彩，亦不能確認被告是自何時起經營六合彩，其證詞乃為其推測之詞，尚難採為認定被告有公訴意旨所指犯罪之證據。
㈤、此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○確有公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，原審為被告甲○○無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。
五、檢察官上訴意旨略以：本件證人乙○○係被告之妻，自有迴護之理，是其證詞閃礫、避重就輕，不足為奇，再證人與被告係屬夫妻、同居一處，被告於其等家中經營六合彩賭博，證人豈有不知之理。故不可因證人於審理時語帶保留，而遽認證人於警訊時及偵查時所言不可採。再本案被告甲○○坦承其曾經營六合彩賭博之犯行，僅否認其係於八十八年十二月間為之，而依扣案帳冊所示日期，核與八十七年十二月至八十八年三月之間日期相符，是原審認定被告無罪，自有不當云云。惟查：
㈠、證人乙○○所證情節，與帳冊記載之內容不符，自不足採，詳如前述。
㈡、按「檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實一經法院審理之結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實並不發生牽連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，依同法第二百六十七條規定，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判。」最高法院二十五年上字第一七０一號判例採同一見解。本件檢察官起訴被告於「八十八年十二月間起經營六合彩賭博」部分既經原審判決無罪並經本院駁回檢察官之上訴，即與未經起訴之其他事實（即被告所自承「八十七年至八十八年三月，有經營六合彩」之部分）並不生連續犯關係，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，依同法第二百六十七條規定，法院即不得就未經起訴之其他事實，合一裁判（應由檢察官另行偵查處理），檢察官上訴意旨以原審未就此部分合一審判，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十六日
臺灣高等法院刑事第庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明琴中華民國九十二年六月二十六日