裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3247號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3247號上訴人即被告 林政佑 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告 陳志成 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）100年度訴字第3047號，中華民國101年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第21068號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志成前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後以97年度簡字第1731號、97年度簡字第2187號各判處有期徒刑4月確定，復經同法院以97年度聲字第2189號裁定應執行有期徒刑7月確定，嗣於民國98年3月29日縮刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯）。
二、林政佑、陳志成均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟為供彼等施用，於100年7月28日下午，在新北市新店區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小汪 」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）4千元之代價，一同購得甲基安非他命6包（合計原淨重5.064公克；合計驗餘淨重5.063公克），分由林政佑、陳志成各持有其中3包（其中林政佑所持有之3包甲基安非他命合計原淨重2.903公克、合計驗餘淨重2.9023公克；陳志成所持有之3包甲基安非他命合計原淨重2.1610公克、合計驗餘淨重2.1607公克）。嗣林政佑、陳志成於購入上開毒品後，變更原先全部毒品僅欲供彼等施用之意，欲將上開毒品甲基安非他命以每公克4千元之價格販賣予他人，但彼等實際僅交付購毒者0.8公克，從每公克中抽取0.2公克做為獲利之方式，共同基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，伺機轉賣其二人共同持有之上開毒品予不特定人，惟未及售出，即於100年7月28日23時20分許，攜帶上開毒品搭乘不知情之友人 高維志 所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔停，經警徵得林政佑、陳志成之同意後執行搜索，而自林政佑隨身攜帶之皮包內扣得其所有之甲基安非他命3包（合計原淨重2.903公克、合計驗餘淨重2.9023公克）、供彼等犯罪所用之筆記本1本、ANYCALL紅色手機1支（含門號000000000號SIM卡1枚，如附表一編號4）、三星白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，如附表一編號5）；且自陳志成隨身攜帶之皮包內扣得其所有之甲基安非他命3包（合計原淨重2.1610公克、合計驗餘淨重2.1607公克）、供彼等犯罪所用之NOKIA黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，如附表一編號6）、NOKIA綠色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，如附表一編號7）、分裝袋42個、電子磅秤1個；暨扣得與本案無關之如附表二所示之物品。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告陳志成未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告陳志成於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳志成對於上揭共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯行坦承不諱；上訴人即被告林政佑經傳雖未到庭，惟其亦於偵查及原審對於上揭共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯行自白無訛，二人所供互核相符。又被告2人於事實欄所載時地為警查獲時，係乘坐在不知情之友人高維志所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，警方徵得林政佑、陳志成之同意後執行搜索，而自林政佑與陳志成隨身攜帶之皮包內各扣得甲基安非他命3包，並在林政佑皮包內扣得筆記本1本等物等情，業經證人高維志在警詢中證述明確（見偵查卷第13至14頁），並有被告2人之自願受搜索同意書各1紙在卷足憑（見偵查卷第15頁、第20頁），足徵證人高維志在警詢中之證述，堪予採信。
二、此外，①復有自林政佑隨身攜帶之皮包內扣得其所有之甲基安非他命3包（其中2包淨重1.4190公克，取樣0.0003公克，淨重1.4187公克；另1包淨重1.4840公克，取樣0.0004公克，餘重1.4836公克；上開3包毒品合計原淨重2.903公克、合計驗餘淨重2.9023公克）、筆記本1本、ANYCALL紅色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、三星白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）；且自陳志成隨身攜帶之皮包內扣得其所有之甲基安非他命3包（合計原淨重2.1610公克、合計驗餘淨重2.1607公克）、NOKIA黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、NOKIA綠色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、分裝袋42個、電子磅秤1個扣案足資佐證。②而扣案之上開毒品，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重亦如上述等情，此有該中心100年8月29日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書各1件在卷可稽（見偵查卷第85頁、94頁）。③又扣案如附表一所示之物中，編號1所示之筆記本1本係被告記載林政佑所有，如果有購毒者向其購買毒品，將相關資訊記載筆記本上；附表一編號2所示之分裝袋42個係被告陳志成所有，如有購毒者向被告2人購買毒品，其等會將毒品放在該等分裝袋內；附表一編號3所示之電子磅秤1個係被告陳志成所有，如有購毒者前來購買毒品，其等會以之來秤毒品重量；附表一編號4、5所示之ANYCALL紅色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、三星白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係被告林政佑所有，其是以該等手機來聯絡購買毒品之用；如附表一編號6、7所示之NOKIA黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、NOKIA綠色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）則係被告陳志成所有，其以該等手機來聯絡購買毒品或販賣毒品之用等情，業經被告林政佑、陳志成在偵查及原審供述明確（見偵查卷第5、10頁、原審卷第83、84頁)。④又分裝袋僅有42個，另有毒品殘渣袋23個，二者合計雖共有65個，惟毒品殘渣袋23個僅與被告陳志成施用毒品有關，與本案無涉，亦據被告陳志成在原審供明（見原審卷第83頁反面）。
至被告陳志成在原審雖稱分裝袋共65個，顯係其誤將分裝袋與殘渣袋併計，亦予敘明。
三、綜上所述，被告2人前開出於任意性之自白與事實相符，被告2人共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。本件事證明確，應依法論科。
四、論罪：㈠核被告林政佑、陳志成所為，均係犯毒品危害防制條例第5
條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；其2人間就本件意圖販賣而持有第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈡又被告陳志成有如事實欄項所載之犯罪科刑及執行紀錄，
有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢再毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告陳志成於偵查及審判中就前開意圖販賣而持有第二級毒品犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號刑事判決意旨參照）。查被告林政佑於警詢及偵訊時固未明白坦認意圖販賣而持有第二級毒品罪，然已供稱其係代他人購買毒品，其是將毒品取回來後，先將每包毒品甲基安非他命從中抽取少許（每1公克約取0.2公克左右）留為自用後再交付予他人等語（見偵查卷第5頁、第62頁），而觀諸被告林政佑警詢筆錄及偵訊筆錄之記載，員警詢問及檢察官訊問前均僅概要告知被告林政佑「你涉嫌毒品危害防制條例案」、「犯罪嫌疑及所犯罪名為毒品罪嫌」，除此之外，即未見檢察官或員警就被告林政佑所涉罪名為具體之告知或提問，此與檢察官於100年11月9日偵訊時詢問被告陳志成「意圖販賣而持有安非他命3小包是否認罪？」（見偵查卷第171頁）之明確程度有間，是被告林政佑於偵查中顯無從推知檢察官及員警內心之意思，自不能期待被告林政佑自行猜測所犯罪嫌，並據以自白，以期能獲得減刑寬典處遇之機會。況被告林政佑於原審經質以：「（提示偵卷第5頁背面）你之前在警詢中對警方所問你的、你代為購買毒品從中獲利為何的問題，你的回答是：『我是將毒品取回來後，先將每包毒品（甲基）安非他命從中取出少許（每公克約取0.2公克左右），留為自用後，再交付紀錄簿中所載之人。』等語，這也包含本案你與共犯陳志成購買到本案系爭6包毒品（甲基）安非他命之後，如有買家要購買毒品的話，你也會以此方式從中獲利嗎？」，其是答稱：「是的，也就是我準備如果有買家要來購買毒品的話，我會以此方式來獲利。」等語（見原審卷第85頁反面），足見被告林政佑前開在警詢中所為之將毒品買回來後，先將每包毒品（甲基）安非他命從中取出少許（每公克約取0.2公克左右），留為自用後，再交付予他人之供述，實已隱含本案其所為之購買毒品甲基安他命除供自己施用之外，有可能如有他人要購買毒品的話，其會再以原價販賣予他人惟每公克約取0.2公克左右做為獲利之方式，益徵被告林政佑在警詢中確有對於本案意圖販賣而持有第二級毒品之犯行自白之情。從而，被告林政佑於偵查中就其所涉犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪名雖未曾受告知，然已自白其計畫販賣毒品之獲利模式，且被告林政佑迄檢察官起訴後由起訴書之記載乃知悉其涉犯之具體罪名，復於原審準備程序及審理中就此罪名坦白承認，揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，仍合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應減輕其刑。
㈤刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首，最高法院97年度台上字第5969號判決可資參照。本件查獲之經過，據證人即承辦員警 蘇瑞證 於本院結證稱:伊在100年7月28日晚上11時20分左右新北市○○區○○路○○○號，攔檢BZ-6166號自用小客車，因覺得該車行跡可疑，而查獲本案被告等；伊自78年底至今，擔任刑事偵查工作，辦過毒品案件不計其數；伊攔檢自用小客車後，要對方出示證件，請其隨身包包及車輛內部接受檢查，車內乘客三人都同意；伊查獲的帳冊有些數字與代號，有載明金額，依辦案驗來看，強烈懷疑有作為交易毒品記帳用，伊先看完帳冊後才問他們販賣的問題；一般查緝毒品，如有查獲毒品數量或是磅秤、分裝袋等才會詢問有無販賣等情（見本院卷第79、80頁）。又甲基安非他命3包（合計原淨重2.903公克、合計驗餘淨重2.9023公克）、筆記本（即帳冊）係自林政佑隨身攜帶之皮包內扣得；而甲基安非他命3包（合計原淨重2.1610公克、合計驗餘淨重2.1607公克）、分裝袋42個、電子磅秤1個則自陳志成隨身攜帶之皮包內扣得，均據被告等於警詢中供明，已如前述。承辦員警蘇瑞證因查獲前揭之物，本於所辦毒品案件之經驗，強烈懷疑有被告等有涉販賣毒品，詢問被告等有無販賣；斯時承辦員警既有強烈懷疑被告等有涉販賣毒品，被告等始因承辦員警之推問而坦承共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，顯見警方依據查獲前揭之物已懷疑被告等涉有販賣毒品犯嫌，被告等事後向警方坦承犯行，僅屬自白，不符自首要件。被告陳志成辯稱：伊係自首，請求依自首之規定減輕其刑云云，於法顯然未合，自不足採。
五、對原判決之評價：原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告2人持有毒品甲基安非他命原欲供彼等施用，後方意圖販賣甲基安非他命牟利，欲散播毒害於國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚鉅，所為顯屬非是，兼衡被告2人個別之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量，暨犯罪後均坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑。另敘明㈠自被告林政佑隨身攜帶之皮包內查獲甲基安非他命3包（其中2包淨重1.4190公克，取樣0.0003公克，淨重1.4187公克；另1包淨重1.4840公克，取樣0.0004公克，餘重1.4836公克；上開3包毒品合計原淨重2.903公克、合計驗餘淨重2.9023公克）、自被告陳志成隨身攜帶之皮包內查獲甲基安非他命3包（合計原淨重2.1610公克、合計驗餘淨重2.1607公克），合計扣案之毒品甲基安非他命6包（合計原淨重5.064公克，因鑑驗取樣0.001公克，合計驗餘淨重5.063公克），屬查獲之第二級毒品，不問屬何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；㈡扣案如附表一所示之物中，編號1所示之筆記本1本係被告林政佑所有，如有購毒者向其購買毒品，將記載相關資訊於上開筆記本上；附表一編號2所示之分裝袋42個係被告陳志成所有，如有購毒者向被告2人購買毒品的話，其等會將毒品放在該等分裝袋內；附表一編號3所示之電子磅秤1個係被告陳志成所有，如有購毒者來購買毒品的話，其等會以之來秤毒品重量（原判決理由欄所載分裝袋42個、電子磅秤1個為被告林政佑所有，係屬誤載，應予更正）；附表一編號4、5所示之ANYCALL紅色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、三星白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係被告林政佑所有，其以該等手機來聯絡購買毒品或販賣毒品之用；扣案如附表一編號6、7所示之NOKIA黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、NOKIA綠色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）則係被告陳志成所有，其以該等手機來聯絡購買毒品或販賣毒品之用等情，已如前述，足徵扣案如附表一所示之物，均與被告2人所犯本罪有關，依「共同犯罪，共負其責」之理，上開物品係屬被告所有供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各被告所犯本罪項下宣告沒收。㈢至扣案如附表二編號1所示之殘渣袋23個係被告陳志成所有其施用毒品後剩下的等情，業經被告陳志成在偵審中供述明確（見偵查卷第170頁，原審卷第83頁反面），足徵該等殘渣袋係與被告陳志成施用毒品有關之物，而與本案其所犯意圖販賣而持有毒品之犯行無關，應在其施用毒品之案件中宣告沒收，不在本案宣告沒收。另扣案如附表二編號2所示之行動電話（含SIM卡）雖屬被告林政佑所有，編號3、4所示之行動電話（均含SIM卡）雖屬被告陳志成所有，惟被告2人均未以之做為聯絡購買毒品或準備販賣毒品之用等情，亦經被告2人在原審審理中供述明確（見原審卷第83頁反面、84頁），此外，復查無其他積極證據得以佐證上開物品與本案有關，均不宣告沒收。經核認事用法及量刑均無不合。
六、對被告林政佑、陳志成上訴駁回之理由：㈠被告林政佑上訴意旨雖稱:伊犯後態度良好，具有悔意，顯
有請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之，刑法第59條定有明文。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第7451號判決參照），而事後坦承犯罪，態度良好等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號等判決意旨參照）。
查被告林政佑所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，而可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，而被告，事後坦承犯罪，態度良好等情，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認被告林政佑並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，辯護人於本院審理時請求依刑法第59條規定酌減其刑，即屬無據。
又本件原審判決於量刑時業已依刑法第57條規定，審酌前揭上情，始為刑之量定，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。另辯護人又依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議「㈠販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用」，原判決未據法條競合之例加以論列，逕行依意圖販賣而持有毒品之罪科處被告，即非妥適，指摘原判決不當云云；惟查本件尚未著手販賣，無販賣未遂情事與該決議情形不同，自難援引。綜上，被告林政佑上訴，應認為無理由，而予駁回。
㈡被告陳志成上訴意旨稱：伊係自首，請求依自首之規定減輕
其刑云云。惟其所稱，不符自首要件，已如㈤所述。是其上訴，亦無理由，應予駁回。
七、被告林政佑經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官宋松璟法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年2月26日附表一：
┌──┬─────────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────────┼────┤│1│筆記本│1本│├──┼─────────────────┼────┤│2│分裝袋│42個│├──┼─────────────────┼────┤│3│電子磅秤│1個│├──┼─────────────────┼────┤│4│ANYCALL紅色手機│1支│││（含門號0000000000號SIM卡）│（1枚）│├──┼─────────────────┼────┤│5│三星白色手機│1支│││（含門號0000000000號SIM卡）│（1枚）│├──┼─────────────────┼────┤│6│NOKIA黑色手機│1支│││（含門號0000000000號SIM卡）│（1枚）│├──┼─────────────────┼────┤│7│NOKIA綠色手機│1支│││（含門號0000000000號SIM卡）│（1枚）│└──┴─────────────────┴────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────────┼────┤│1│殘渣袋│23個│├──┼─────────────────┼────┤│2│iphone黑色手機│1支│││（含門號0000000000號SIM卡）│（1枚）│├──┼─────────────────┼────┤│3│白色大陸山寨機│1支│││（含門號不詳之號SIM卡）│（1枚）│├──┼─────────────────┼────┤│4│sony易利信白色手機│1支│││（含門號不詳之號SIM卡）│（1枚）│└──┴─────────────────┴────┘