裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第864號刑事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
之1上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1221號中華民國94年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1732號，移送併辦案號:台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3447號），提起上訴(移送併辦案號:台灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4756號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月；扣案海洛因貳包（均含包裝袋，驗後淨重合計為零點肆叁公克，包裝重合計為零點肆玖公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第5396號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以91年度毒聲字第6524號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（台灣高雄地方法院92年度毒聲字第2481號裁定）、撤銷停止戒治（台灣高雄地方法院92年度毒聲字第5820號）程序，於93年5月30日，因強制戒治執行完畢而釋放，93年
6月7日，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第621號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後（即93年5月30日）5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年6月初某日起至94年4月11日止，在高雄市○○路公園廁所內，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋後注射進入體內之方式施用第一級毒品海洛因，平均1至2天施用1次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於㈠94年1月29日14時許，在高雄市○○區○○○○路○○○號前，為警查獲，並扣得海洛因2包（含包裝袋，驗後淨重合計為0.43公克，包裝重合計為0.49公克）；㈡94年3月17日15時30分許，在高雄市○○區○○路○○號前，為警查獲，經採集其尿液送驗後，查知上情。
㈢復於94年4月11日下午4時許，在高雄市○○路公園廁所內，以同上方式施用第一級毒品海洛因。於94年4月12日下午3時10分，經高雄市政府警察局新興分局採尿送驗而查獲。
二、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局鹽埕分局、高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承連續施用第一級毒品海洛因不諱，於原審法院審理時亦同此供承無異(見原審卷第35頁第
8行以下、第37頁倒數第10行以下、第38頁第2行以下）。而被告3次被查獲後，經採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡陽性反應（均以GC／MS方式檢驗），有高雄市立凱旋醫院94年
2月24日轉碼編號00000000號、94年3月28日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告(見94年度毒偵字第1732號偵查卷第15、23頁；見94年度毒偵字第3447號偵查卷第25頁）、長榮大學94年4月22日確認報告(見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分三字第0940010972號警卷第8頁)可資參證。另扣案海洛因2包（含包裝袋，驗後淨重合計為0.43公克，包裝重合計為0.49公克），經送驗後，確含有海洛因成分，亦有法務部調查局94年3月18日調科壹字第220019403號鑑定通知書附卷(見94年度毒偵字第1732號偵查卷第24頁）可證。按海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，行政院衛生署藥物食品檢驗局以（73）藥檢壹字第030221號函說明綦詳。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第
1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定:「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、高雄市立凱旋醫院之濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局之毒品鑑定通知書，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白連續施用第一級毒品海洛因，與事實相符，應堪採信。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前因施用毒品案件，原審法院以91年度毒聲字第5396號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以91年度毒聲字第6524號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（92年度毒聲字第2481號裁定）、撤銷停止戒治（92年度毒聲字第5820號）程序，於93年5月30日，因強制戒治執行完畢而釋放，93年6月7日，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第
621號處分不起訴確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。被告於強制戒治執行完畢釋放後（93年5月30日）5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，自應依法論科。
三、海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款甚明，被告施用第一級毒品海洛因，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用海洛因多次，時間緊接，機會同一，觸犯犯構要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖僅就被告於93年12底至94年1月
29日止之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敘明之如事實欄所示「㈢」部分，不及審酌，自有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不及審酌不當並移送併辦，被告上訴意旨直承連續施用第一級毒品海洛因犯罪，亦要求併辦如事實欄所示「㈢」部分，均有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，再犯連續施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自戕行為，尚未害及他人及被告施用毒品時間非短等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆(原審審酌之範圍較小，檢察官上訴移送併辦之後，本院審酌之範圍較大，自應量處較原審為重之刑)。又被告於94年1月29日14時許，在高雄市○○區○○○○路○○○號前，為警查獲，並扣得海洛因2包（含包裝袋，驗後淨重合計為0.43公克，包裝重合計為0.49公克），而該物品經送驗後，確含有海洛因成分，亦有法務部調查局前開號鑑定通知書可參，因該物係屬第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之（包裝袋部分，因與毒品難以析離，應一體視同毒品，並沒收銷燬之；送驗如有耗損，因已滅失，爰不沒收銷燬之）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第56條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年8月9日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月9日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。