裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第935號刑事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第935號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第286號中華民國94年6月8日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第
193、940號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：施用毒品具有成癮性，戒絕不易，允宜酌量加重，以協助其戒除毒癮。而依毒品危害防制條例第10條第1項規定，施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑；換言之，行為人如施用1次第一級毒品（如海洛因然），立法者要求之刑期即為「6個月」；職是，以本案被告而言，其在93年3月18日已因施用毒品案件執行觀察勒戒，未予判處徒刑，立法上已屬寬厚；詎於94年1月15日又因施用海洛因案件，經警查獲，並坦承：自93年12月中旬起施用海洛因，迄94年1月13日止，約每2天注射1次云云；職是，在上述期間，被告約施用14次海洛因，如以1次即處有期徒刑6個月計算，被告之刑期當在5年之上，內勤檢察官爰參酌被告之毒癮情狀，並事先告誡被告克制施用毒品，乃與被告協商刑期，俾被告預知刑期，知所防患。因此，本案被告於94年1月16日因施用毒品案件，於檢察官內勤偵訊協商刑期時，被告同意如再犯施用海洛因毒品案件時，願意接受法院判處有期徒刑1年6月；茲被告於94年1月16日保釋後，又於94年4月5日15時30分許，在屏東縣長治鄉第一公墓產業道路上，經警查獲施用第一級毒品海洛因，並扣得
1包海洛因，參酌被告認諾之協商刑期，允宜判處有期徒刑
1年6月以上；乃原審以查獲1次，加重刑期2個月之方式，僅判處被告有期徒刑8月；量刑尚屬過輕云云。
三、按認罪協商制度，乃被告於案件被起訴後，於第一審辯論終結前，就其所犯之罪與檢察官協商，協商合意後，檢察官將協商內容，呈報法院，聲請法院依協商程序而為判決，由法院依據協商內容，作出緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或科刑之判決。又協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑6月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商，刑事訴訟法第
455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之5第
1項定有明文。本件檢察官於94年1月16日偵查時，雖訊問被告：「如果下次被查到吸海洛因判有期徒刑1年6月是否接受?」被告答稱：「我願意接受」，然上開檢察官與被告之訊答，係在案件尚未起訴前，檢察官偵查中為之，且未呈報法院，且被告表示願被判有期徒刑1年6月，未受緩刑宣告，亦未經法院為其指定公設辯護人或律師，揆諸上開規定，即與協商程序不合，而無所謂「協商」；是被告縱同意被科刑1年6月，法院應不受拘束。
四、又施用毒品具成癮性，戒絕不易，一旦染上施用毒品，即無法自拔，此之毒品危害防制條例所以特設有觀察、勒戒及強制戒治之由來；而沾染毒品之緣由不一，年少輕狂一時好奇者有之，受損友引誘者有之，心情不佳意圖麻痺自己者有之，惟一旦染上成癮，縱明知毒品之危害身心至鉅，有心戒毒，但大多屢戒屢敗，非一次能竟其功，此時戒毒者更須要家人、朋友及社會不斷的關懷鼓勵，不能輕易放棄，亦不可因其戒毒不成而鄙視之，執法者受理施用毒品案件，尤須心存哀矜，適時予以勸導勉勵，激發其徹底戒絕毒品之決心，實不可思以從重判刑而杜其再犯。又被告於檢察官偵查時，究居於弱勢之地位，檢察官訊以：「如果下次被查到吸海洛因判有期徒刑1年6月是否接受?」，被告豈敢答稱：「不願意」，為平衡檢察官與被告不平等地位，此為前揭刑事訴訟法認罪協商制度，規定被告表示所願受科之刑逾有期徒刑6月，且未受緩刑宣告時，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人之原因；乃檢察官竟執被告於偵查中已同意（非認罪協商）再犯願被判有期徒刑1年6月，即認原判決量刑太輕，顯有未洽。檢察官又以施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，即認行為人如施用1次第一級毒品，立法者要求之刑期為6個月，被告約施用14次海洛因，刑期當在5年以上，如此思維實忽略施用毒品者大多皆有成癮之特性，不從連續犯以一罪論加重其刑，而從數罪分論併罰之犯罪態樣思考，亦有謬誤。
五、綜上所述，檢察官之上訴實無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國94年8月9日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月10日
書記官梁美姿
Q附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決94年度訴字第286號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男21歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之6上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴及移送併案審理（起訴案號：94年度毒偵字第193號，併辦案號：94毒偵字第940號），本院裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國九十三年間因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第一八二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十三年四月九日釋放出監，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年月十二日，以九十三年度毒偵字第五八二號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十二月中旬某日起至九十四年四月四日止，在屏東縣○○鄉○○村○○路二一八之六號住處，以二日施用一次之頻率，將海洛因粉末倒入注射針筒並加入礦泉水溶解後，施打其靜脈之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。迄於：㈠、九十四年一月十五日十四時四十分許，甲○○騎乘車號0000000號重機車，行經屏東縣屏東市○○路二之八號前，因行跡可疑遭警盤查，在其穿著之外套內側口袋扣得附表編號一所示之物。㈡、九十四年四月五日十五時三十分許，在屏東縣長治鄉第一公墓產業道路旁為警查獲，並扣得附表編號二所示之物。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○坦承不諱，且被告於九十四年一月十五日、同年四月五日經警採尿送驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應，此有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（九四毒偵字第一九三號卷第二０頁、九四毒偵字第九四０號卷第二一頁）。又扣案如附表編號一、二所示之物，經送檢驗結果，確呈海洛因陽性反應，有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷可稽（九四毒偵字第一九三號卷第十八頁、本院卷第二十頁），是被告有施用第一級毒品之事實，應可確信。又被告於九十三年間因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第一八二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十三年四月九日釋放出監，由臺灣屏東地方法院檢察官於同年月十二日，以九十三年度毒偵字第五八二號為不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，本件事證已明，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，施用第一級毒品海洛因之犯行應堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因，係時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告九十三年十二月中旬某日起至九十四年一月十三日止，施用第一級毒品之犯行提起公訴，就九十三年十二月中旬某日起至九十四年四月四日止，其餘施用第一級毒品之犯行未於起訴書中敘及，惟連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，此部分既與起訴書所載施用第一級毒品犯行有連續犯關係，自為起訴效力所及，本院自得予以一併審酌。爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，並審酌被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案如附表所示之物均為海洛因，其上之包裝袋，因與毒品無法析離，參酌法務部調查局九十三年十一月十六日調科壹字第○九三六二三九六五五○號函，應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國94年6月8日
刑事第三庭法官柯雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國94年6月9日
書記官葉祝君附表：
┌──┬─────┬───┬──────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────┼───┼──────────────┤│１│海洛因│一小包│淨重零點一七公克，空包裝重零│││││點二公克│├──┼─────┼───┼──────────────┤│２│海洛因│一小包│淨重零點一公克，空包裝重零點│││││一八公克│└──┴─────┴───┴──────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。