裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1882號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一八八二號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣彰化地方法院八十九年度訴字第五二七號中華民國八十九年八月三日第一審判決（起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一０六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分及定應執行刑均撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未遂，處有期徒刑陸月。扣案之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈貳顆均沒收。
其他上訴駁回。
乙○○撤銷改判部分（即未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂部分）與駁回上訴部分（即未經許可持有其他具殺傷力槍枝及未經許可持有子彈部分），應執行有期徒刑壹年玖月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、改造子彈貳顆、制式口徑五．五六ＭＭ步槍彈壹顆、改造玩具長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）及瓦斯鋼瓶貳拾貳個均沒收。
事實
一、乙○○⑴於民國（下同）七十九年至八十一年間某日（詳細日期不明），在高雄市大統百貨公司旁某玩具模型店，以新台幣（下同）二千五百元之代價，購買仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍一枝及玩具子彈三顆，購入後隔約半年，即在其彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號住處，未經許可，將槍管加裝金屬襯管，欲改造成具殺傷力之槍枝並未經許可而持有，惟改造後之手槍僅能發出火花，未具殺傷力。乙○○另於同時、地將商家附贈之玩具子彈三顆加入火藥，並黏附金屬彈頭，無故改造子彈三顆並未經許可而持有，惟該改造子彈均因動能甚微，亦不具殺傷力。⑵又於八十三年間在彰化縣○○鎮○○里○○路○○號住處附近草叢，拾得具殺傷力之制式口徑五．五六ＭＭ之步槍彈一顆，未經許可而持有之。⑶又於八十七年間，在台中市逢甲大學附近夜市，以一萬二千元之代價，向某不詳人士購得具殺傷力之玩具長槍一把（槍枝管制編號：0000000000），未經許可而持有之。嗣於八十八年十二月十六日下午三時十分許，經警持搜索票搜索前址住處，在乙○○之臥房內查獲前開其所有之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、玩具長槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、制式口徑五．五六MM之步槍彈一顆、改造之子彈三顆（其中一顆因鑑驗時試射而滅失）、瓦斯鋼瓶廿二個（該物係供組成玩具長槍枝之附屬零件）。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、駁回上訴部分
一、右揭⑵⑶事實，迭據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警訊、偵查、原審及本院坦承不諱，並有如事實欄所列之槍、彈等物扣案足資佐證。經查：扣案之槍枝及子彈經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中制式六五步槍子彈一顆，認係制式口徑五．五六ＭＭ之步槍彈，認具殺傷力；又改造長槍一枝，認係市售玩具長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，其單位面積動能為45.43焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，有該局八十九年一月三日刑鑑字第一四０五四九號鑑驗通知書附槍彈測試紀錄表、槍枝殺傷力鑑驗說明在卷可憑（見偵查卷第十－十一頁），是足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證已甚明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告於八十三年間拾得步槍彈一顆以及八十七年間購買改造玩具長槍時，槍砲彈藥刀械管制條例雖亦有更迭，但因持有子彈及槍枝之行為，係屬犯罪行為之繼續，故被告最後犯罪之時間，既在該條例最新修正之後，並無行為後法律變更之問題。核被告未經許可持有子彈及持有改造玩具長槍之行為，係犯現行修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他具殺傷力槍枝之罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。公訴人認被告持有上開制式步槍彈一顆之所為係犯八十六年十一月廿四日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，尚有未恰，起訴法條應予變更。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原判決依據上述理由，依刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴法條，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段，與持有具殺傷力之槍、彈對社會治安之危害，及其犯罪後態度良好等一切情狀，就被告未經許可持有子彈部分，判處有期徒刑三月，併科罰金新台幣一萬元；就被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三萬元之刑罰，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以新臺幣九佰元即銀元三佰元折算一日。扣案制式口徑五．五六ＭＭ步槍彈一顆、改造玩具長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）以及瓦斯鋼瓶二十二個（該物係供組成玩具長槍枝之附屬零件，應併該槍枝認係屬違禁物），認係違禁物，均宣告沒收。又以刑法第二條第二項規定，保安處分適用裁判時之法律，而依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，被告犯同法第十一條第一、四項之罪，原應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，惟司法院大法官會議第四七一號解釋，已認該條項強制工作規定與憲法之比例原則不符，應自解釋之日起不適用，查本件被告係偶發初犯，情節尚非嚴重，數量亦不多，是以強制工作三年之處分，顯與被告之犯行輕重暨其社會危害性有失衡平，依上開解釋意旨，爰不予宣告強制工作，附予說明。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，又其係於偵及審判自白，供出全部槍枝、彈藥來源，合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕刑罰之規定云云，惟查本件全部槍、彈係警察據報後前往被告住處搜索而查獲，並非被告供述而起出槍、彈，有聲請搜索票偵查卷附現場查證報告書、搜索扣押證明書等可稽（見聲字第二九三四號偵查卷第頁反面），被告上訴旨所辯為無理由，應駁回其上訴。
貳、撤銷改判部分
一、訊據被告對於⑴改造手槍及子彈之事實固不否認，惟否認有此部分未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍及未經許可製造子彈未遂等犯行，辯稱：上開被警察查獲之手槍及子彈非具有殺傷力等語。經查：被告被查獲之改造手槍一枝及子彈三顆經送內政部刑事警察局鑑定，該局八十九年一月三日刑鑑字第一四０五四九號鑑驗通知書認為：送鑑改造左輪手槍一枝，認係仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之塑膠玩具手槍將槍管加裝金屬襯管改造而成之改造手槍，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，至於是否具殺傷力，應參隨附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」；而依該通知書所附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」內載：該局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當，其最具威力之發射動能，可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，槍枝材質部分如為塑膠，則於發射子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，雖其彈頭仍可射出，且其發射動能均可達二十焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力，惟爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者，基於土造槍彈具不穩定性，該局統案如上，上述送鑑槍枝是否具殺傷力，不再個案測試等語。按扣案之玩具手槍槍管材質為塑膠，並無金屬材質，應係一般市售之塑膠材質手槍，參考上開槍枝殺傷力鑑驗說明，該槍枝於發射子彈時，因子彈之爆炸高壓，可造成爆裂，而其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者，基此原因，刑事警察局並未就扣案之槍枝為實際之射擊鑑驗，則該手槍是否具殺傷力，並不能証明，該局既未就扣案之手槍實際鑑定，被告復於本院供稱：伊改造手槍後曾試射一次，未能發射出子彈，僅有火花等語（見本院卷第五十五頁），自難遽論被告改造上開手槍為具有殺傷力之槍枝。又依上開鑑定通知書載明：送鑑左輪子彈三顆，認均係由玩具槍子彈改造而成，採樣一顆試射，可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力等語，亦認為被告改造之子彈不具殺傷力。惟槍砲彈藥刀械管制條例就改造可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之行為，對於未遂犯亦有處罰之規定，被告著手於改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷子彈之行為，改造完成之槍枝及子彈未具殺傷力，而未能達成被告之目的，自該當於未遂犯之構成要件。被告辯稱此部分不構成犯罪，尚非可採，其此部分犯行亦堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查槍砲彈藥刀械管制條例自七十九年七月第二次修正後，更接連於八十五年九月、八十六年十一月及八十八年四月為第三、四、五次之修正，歷經多次更迭，是依前揭規定，核被告前開購買玩具手槍一枝及子彈三顆以改造並持有之所為係犯八十六年十一月廿四日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪以及同條例第十一條第四項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪。被告著手於改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之行為，改造完成之槍枝及子彈未具殺傷力，而未能遂被告之目的，為未遂犯。公訴人就被告改造手槍部分認係犯修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，尚有未洽，應變更起法條，並依未遂犯之規定減輕其刑。被告同時改造槍枝及子彈之犯行，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之七十九年七月修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪處斷。而其所犯此部分之罪與上開駁回上訴之二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原審以被告此部分罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：原判決未認定被告著手於改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為，改造完成之槍枝未具殺傷力，而未能遂被告之目的，自該當於修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項第一項未遂犯之構成要件，而論以該條第一項之既遂犯，尚有未洽。被告此部分上訴意旨辯稱此部分不構成犯罪，而指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段，與製造具殺傷力之槍、彈對社會治安之危害非小，及其犯罪後態度良好等一切情狀，量處其刑如主文第二項所示。至扣案不具殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈二顆為被告所有供犯罪所用之物，依法均應宣告沒收。另鑑驗時試射之子彈一顆所剩之彈殼，因非屬違禁物；扣案之鋼珠貳包，亦非違禁物或供被告犯罪所用之物，故均不為沒收之諭知，併此敘明。
參、被告撤銷改判部分（即未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂部分）與駁回上訴部分（即未經許可持有其他具殺傷力槍枝及未經許可持有子彈部分），應執行有期徒刑一年九月，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九佰元即銀元三佰元折算壹日。扣案之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、改造子彈二顆、制式口徑五．五六ＭＭ步槍彈一顆、改造玩具長槍一支（槍枝管制編號：0000000000）以及瓦斯鋼瓶二十二個均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十六年十一月二十四日修正公佈前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項、第十一條第四項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第七款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月六日
台灣高等法院台中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年十二月七日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十條未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑第一項及第二項之未遂犯罰之。
修正後未經許可，擅自改造模型槍、販賣或運輸改造模型槍者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處三年以下十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
修正後未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可製造、販賣或運輸刀械者，處一年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有或意圖販賣而陳列刀械者，處六月以下期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
修正後未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ｋ