裁判字號：最高法院87年台非字第323號刑事判決
裁判日期：民國87年10月08日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決八十七年度台非字第三二三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年四月九日第二審確定判決（八十七年度上更㈠字第八十四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九一○三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文，又事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法（貴院六十四年台上字第二九六二號判例參照）。本件原判決認被告甲○○有違反兵役法之情事，係以甲○○為後備軍人，民國八十四年間設籍台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號，實際上卻居住於同市○○路○段○○○巷○○○號三樓，而無故不依規定申報，致使台北縣團管區司令部所發指定應於八十五年一月十八日十四時，前往三重市中正堂報到之點閱召集令無法送達，復以被告籍設三重市○○路○段○○○巷○○號，而未住於此，形成空戶，又未委託親友一人為召集通報人，甚至實際住居處所或電話均未留給里長，以便聯絡，自應負居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達之責等情，固非無見，惟按應受各種召集之後備軍人及國民兵，其本人因故不在時，以戶長為當然召集通報人，本人為戶長時，由其本人委託親友一人為召集通報人，無親友者，由村里長為召集通報人，兵役法施行法第五十五條定有明文，故應受召集之人若因故不在時，依法自應通知其相關之召集通報人，始符上開之規定，本件被告甲○○於民國八十五年一月點召期間之召集通報人為 鄭鎗鏢 ……住址為三重市○○里○鄰○○路○段○○○巷○○○號之二，此有台北縣三重市公所八十七年五月二十二日北縣重兵字第一四五一六號函影本可稽，則被告已依兵役法施行法第五十五條規定，以其父鄭鎗鏢為點召期間之召集通報人，則被告縱不在戶籍地居住而未申報之事實，但召集令既未依法送交其指定之召集通報人，則其行為仍與原判決所論處被告之罪有間。而該點閱召集令有無送達其經指定之召集通報人，對於被告應否成立犯罪之待證事實至有關係，且對於判決顯有影響，原審對此重要之證據未於調查又非不易調查，即逕行認定被告未委託親友一人為召集通報人，即予論罪科刑原判決自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正。」云云。本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律錯誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。再後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報情事，即犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之罪，如發生致使召集令無法送達之結果者，依同條第三項規定，分別依同條例第六條、第七條科刑（即依召集令之種類，分別論以意圖避免召集罪責）。矧應受各種召集之後備軍人，其本人因故不在時，以戶長為當然通報人，本人為戶長時，由其本人委託親友一人為召集通報人，無親友者，由村里長為召集通報人，兵役法施行法第五十五條定有明文，則後備軍人經指定召集通報人者，召集令尚須向該召集通報人為送達，此觀同條例第十三條對召集通報人定有違法之處罰自明。原判決雖認定被告甲○○為後備軍人，於八十四年間設籍台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號，實際上卻居住同路段一六三巷三十六號三樓，無故不依規定申報，致點閱召集令無法送達等情。係以其僅設籍該五十號住所，實際上未住於此，形成空戶，既未委託召集通報人，甚且實際住所或電話均未留與里長，自應負妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第七條第二項罪刑。惟查被告於八十五年一月該點閱召集期間，係指定其父鄭鎗鏢為召集通報人，其父住址為該路段三十六號三樓，有台北縣三重市公所八七北縣重兵字第一四五一六號函可按，此項攸關其罪責之重要證據，原審疏未調查（該召集令未向鄭鎗鏢為送達），致適用法律錯誤，顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，原判決於被告不利，而其事實尚未查明，自有維持被告審級利益之必要，應由本院將原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中華民國八十七年十月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月十三日