裁判字號：最高法院87年台上字第2348號民事判決
裁判日期：民國87年10月08日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決八十七年度台上字第二三四八號
上訴人金湯廣告有限公司法定代理人 李一民 被上訴人 王希山
楊春能 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年六月一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十年六月一日與伊簽訂企劃銷售合約書，約定被上訴人將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段一八九之四、一八九之三、一九一、一九
二、二一四號等土地上房屋八十戶，委託伊辦理銷售業務，伊已將該八十戶房屋銷售完畢，依合約書第十條約定，被上訴人應給付伊代售服務費新台幣（下同）三千一百零一萬元，扣除已付之一千七百零二萬元及加計銷售超過三十五戶之每戶增加成本十萬元，四十五戶共四百五十萬元，被上訴人尚應給付伊九百四十九萬元等情，依銷售契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭房地委由上訴人規劃設計，因上訴人規劃設計有誤，使伊損失土地及房屋面積，依約該損害應由上訴人負責賠償。伊應付與上訴人之上開代售服務費經扣除該損害額後僅餘一千七百零二萬元，伊已將該餘額代售服務費全部付清，上訴人自不得再為請求等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人主張兩造簽訂上開企劃銷售合約書，被上訴人應給付代售服務費三千一百零一萬元，扣除已經給付之一千七百零二萬元及加計銷售超過三十五戶每戶增加成本十萬元四十五戶共四百五十萬元部分，被上訴人尚應給付伊九百四十九萬元等事實，固為被上訴人所不爭。惟上述合約書附件之附註二已約明，土地建物坪數全由上訴人規劃作業，如有計算錯誤，由上訴人負責賠償，並由廣告服務費中扣除。證人 郭榮煌 並證明有關房屋格局大小等產品定位，由上訴人提供資料與建築師規劃等情屬實，足見上訴人非祇規劃銷售，尚約定負責規劃設計無疑。又兩造於訂約時原約定規劃上開六筆土地，八十六戶為二千六百十三‧七九坪，加上道路面積三百六十四‧五九坪，共二千九百七十八‧三八坪，並以之計算成本價，但建築師申請建造所規劃之同段一八九、一八九之一、一八九之三、一八九之四、一九一號等五筆土地，面積為一萬四千零九十七平方公尺，實際規劃使用之土地為三千一百四十二‧八九坪，較兩造約定規劃使用之二千九百七十八‧三八坪多出一百六十四‧五一坪。郭榮煌建築師就系爭房地所為規劃設計，經台灣省建築師公會鑑定結果，認為並無不當，亦無錯誤，有該公會鑑定報告足稽，並為兩造所不爭執。足見上訴人所規劃設計之土地面積顯然短少，自合於前開合約所稱之計算錯誤。上訴人執前開鑑定報告主張：「伊規劃系爭土地時，並無少規劃一六四‧五一坪，被上訴人係將其所提出之系爭土地規劃興建平面圖所載綠色部分算入應規劃範圍，始抗辯伊少規劃一六四‧五一坪，實則該綠色部分坐落在老舊社區邊緣者，係既成道路，無從列入規劃；另一塊呈四邊形之綠色部分，則係被上訴人所欲保留者，現由被上訴人作為停車位使用，亦應自規劃面積中剔除。伊之規劃設計並無錯誤，被上訴人自無受有任何土地坪數之損失」云云，顯非的論。以兩造約定土地每坪六萬五千元計算，被上訴人即受有九百八十二萬四千七百五十元損失，又 林逸洲 代表上訴人向被上訴人收取之一千七百零二萬元之第三紙收據，亦載明：「此款為廣告費用之尾款」等語，足認林逸洲之第三次請款為銷售服務費用之尾款。故被上訴人抗辯其因上訴人規劃設計房地有誤，致土地部分受損九百八十二萬四千七百五十元，依約應自上訴人之銷售服務費扣除，洵屬有據。從而，上訴人本於契約之法律關係，請求被上訴人給付上開銷售服務費餘額九百四十九萬元本息，即非正當等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審一再主張：「伊公司規劃系爭土地時，並無少規劃一六四‧五一坪，被上訴人係將系爭土地規劃興建房屋平面圖所載綠色部分算入應規劃範圍，始抗辯伊少規劃一六四‧五一坪土地。實則該綠色部分坐落在老舊社區邊緣者，係既成道路，無從列入規劃；另一塊呈四邊形之綠色土地，則係被上訴人欲保留者，現由被上訴人做停車位使用，亦應自規劃面積中剔除」等語（見原審重上字卷二七頁至二九頁、一○八頁背面）。經核台灣省建築師公會鑑定書記載本件係被上訴人委任上訴人規劃銷售後，被上訴人認為上訴人未將全部土地規劃銷售，上訴人則認為規劃無誤，乃要求鑑定雙方爭執之部分，即上開平面圖所示綠色部分等語（見外放證物該鑑定書第一頁）。顯見上訴人主張兩造所爭執者為平面圖所示綠色部分土地應否列入規劃範圍一節，似非無可採。而上開鑑定書明載經鑑定結果，該綠色部分土地（未列入規劃範圍）之規劃設計並無不當，亦無錯誤，有上開鑑定書可稽。亦即該鑑定書似為有利於上訴人之鑑定，此由被上訴人否認鑑定結果為可採信云云益明（見原審更㈡第一卷八七頁背面）。則被上訴人抗辯因上訴人規劃設計錯誤，致伊受有土地坪數短少收入之損失，上訴人應負賠償責任云云是否可採，非無疑義。原審誤認上開鑑定書係針對郭榮煌建築師之規劃設計為鑑定，因而依該鑑定書鑑定結果認郭榮煌之規劃設計並無錯誤，上訴人主張綠色部分土地不應列入規劃設計範圍云云，洵無足採，而為上訴人不利之判決，即有違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年十月八日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月三十日