臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第650號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上易字第650號刑事判決

裁判日期：民國97年08月26日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第650號上訴人即被告甲○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3631號中華民國97年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第24464號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○前因強盜及竊盜案件，經台灣高雄地方法院91年度訴字第3431號、臺灣屏東地方法院91年度潮簡字第508號判決，分別判處有期徒刑3年8月及有期徒刑3月確定，經定應執行刑為有期徒刑3年9月，於民國95年10月18日縮刑期滿執行完畢。竟㈠仍不知悛悔，意圖為自己不法之所有，於96年
8月23日10時10分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前，攜帶屬其所有客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之鐮刀、老虎鉗各1支，竊取乙○○○所有供其養殖場所用電錶下方之電纜線，並著手以鐮刀割削電纜線之際，適為乙○○○發覺，而未得手。㈡同上時地，甲○行竊事蹟敗露後，乙○○○持掃把欲制止其行竊行為之際，另基於傷害之犯意，徒手毆打乙○○○之頭部，並將乙○○○推倒在地，因而受有頭部外傷併右後枕部血腫、左手肘擦傷之傷害。嗣經乙○○○之媳婦 陳惠津 聽到乙○○○呼救後，到屋外察看而發現報警，並當場查獲甲○。並扣得甲○所有鐮刀、老虎鉗各1支。
二、案經乙○○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○○於檢察官偵查中具結所為之陳述（見偵查卷第16-17頁），當事人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之情，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人乙○○○曾於警詢中為陳述（見警卷第7-9頁），其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言，應具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。卷附之乙○○○建佑醫院診斷證明書1紙，應具有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品鐮刀、老虎鉗各1支，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片8幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○固坦承於上揭時、地攜帶鐮刀、老虎鉗各1支到現場，並出手將乙○○○推倒在地部分事實，然否認攜帶兇器竊盜未遂及故意傷害之犯行，於原審亦同此供承及否認各情，辯稱：「當天是去現場撿電線，就遭乙○○○拿掃把打，所以才將乙○○○推倒在地」云云（見原審卷第22頁）。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○○於警詢、偵訊及
原審法院審理時具結證述屬實（見警卷第7-9頁、偵查卷第16-17頁、原審卷第63-64頁），核與證人陳惠津於原審法院審理時證述相符（見原審卷第65-66頁），並有扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第11-14頁）、乙○○○建佑醫院診斷證明書1紙（見警卷第16頁）及現場照片8張（警卷第20至21頁）在卷可稽。
㈡被告雖辯稱：「當天是去現場撿電線，就遭乙○○○拿掃把
打，所以才將乙○○○推倒在地」云云。但證人即告訴人乙○○○於警詢所述及檢察官偵訊並原審法院具結證稱：「被告當天帶著扣案老虎鉗及鐮刀各1支，到我位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號養殖場前，正在以鐮刀割養殖場電錶下方的電線時，被我當場發現，隨即徒手毆打我的頭部並用力將我推倒在地，造成我頭部外傷併後枕部血腫、左手肘擦傷」（見警卷第7-9頁、偵查卷第16-17頁、原審卷第64頁）；證人即告訴人乙○○○之媳婦陳惠津於原審法院具結證稱：「當天聽到我婆婆乙○○○之呼叫後出去屋外，看到乙○○○躺在地上，被告站在她旁邊，我婆婆很生氣說被告在偷我們養殖場的電線，且表示頭在痛，後來我就報警並送她就醫，當時被告還沒有剪斷電線，電線上有被刀子割過的痕跡，扣案的鐮刀及老虎鉗是被告帶到現場的等語（見原審卷第65至66頁），足認被告辯稱是去現場撿電線，不可採信。佐以證人乙○○○與被告並無宿怨，業據證人乙○○○證述在卷（見原審卷第64頁），衡情當無設詞構陷被告之理。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告之自白核與事實相符。本件事證明確，被告所犯前揭攜帶兇器竊盜未遂及傷害罪犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪、同法第277條第1項之傷害罪。被告前揭行為，犯意各別，構成要件有異，應予分論併罰。又被告前曾強盜及竊盜罪，經台灣高雄地方法院91年度訴字第3431號、臺灣屏東地方法院91年度潮簡字第508號判決，分別判處有期徒刑3年8月及有期徒刑3月確定，經定應執行刑為有期徒刑3年9月，於民國95年10月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均構成累犯，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑；又被告已著手竊取電線，惟尚未竊得財物即經發覺而遭警查獲，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，此部分犯行應按既遂犯之刑度減輕之，並依先加後減之例為之。
四、原審依刑法第321條第1項第3款、第2項、第277條第1項、第47條第1項、第25條、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，並審酌被告係累犯，竊取他人財物，漠視他人財產法益，且遭告訴人乙○○○發現竊盜犯行後，竟出手毆打年邁老嫗之頭部致倒地成傷，且犯後否認部分犯行，及欲竊取物品電纜線之價值、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處竊盜未遂罪有期徒刑10月。傷害罪有期徒刑6月。扣案之鐮刀、老虎鉗各1支為被告所有，業據被告供述在卷（見警卷第5頁），且為被告供本件竊盜犯罪所用之物或預備供本件竊盜犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款併為沒收之諭知。裁判確定前犯數罪，應依法定其應執行之1年2月，扣案之鐮刀、老虎鉗各壹支，均沒收之。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國97年8月26日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年8月26日
書記官彭筱瑗附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。