裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第460號刑事判決
裁判日期：民國97年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第460號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案臺灣台東監獄武陵分監執行，現寄押臺灣高雄第二監獄）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第180號中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第2417號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○曾於民國94至95年間，分別因妨害風化、竊盜等罪，經法院各判處有期徒刑3月、5月，最後於96年1月10日易科罰金執行完畢，且前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院94年度毒聲字第148號裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月27日經檢察官為不起訴處分確定。猶不知警惕，又於96年11月28日18時42分許採尿之前72小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命。經警於96年11月28日14時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○○號（誤載為中正路四段1-2號）搜索查獲，並扣得注射針筒1支、殘留海洛因夾鏈帶2只、吸管5支等物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、證據能力之說明：㈠屏東縣警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名
對照表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、屏東縣警察局里港分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單固係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官、被告於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面均無其他證據可認有錯誤性或有故為不利被告甲○○之虛偽性情形，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定，自得為證據。㈡行政院衛生署管制藥品管理局97年3月3日管檢字第0970
001991號函係公務員依職務上製作之紀錄文書所為書面陳述，而公務員職務上製作之紀錄文書係依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
4規定，上開文書應具有證據能力。
三、訊據被告甲○○（下稱被告）否認有施用第二級毒品之犯行，辯稱其僅有施用第一級毒品海洛因，並未施用第二級毒品甲基安非他命，且其僅係以針筒注射方式施用，而第二級毒品甲基安非他命不可能以針筒注射方式施用，應是販賣毒品者以殘留第二級毒品甲基安非他命之鏟管分裝第一級毒品海洛因，第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命因而混雜，致其在不知情下購買及施用等語。惟查：
㈠被告於96年11月28日下午2時20分許，經警採尿送正修科
技大學超微量研究科技中心檢驗，並以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，甲基安非他命濃度818ng/ml，安非他命濃度199ng/ml，有屏東縣警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告附卷可稽(見偵卷第16、24頁）。又以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有偽陽性結果，而甲基安非他命判定陽性標準為甲基安非他命濃度500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度為200ng/ml，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條定有明文，惟司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第18條規定限制，同準則第20條亦規定已明，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0970000579號函(見偵卷第33～34頁）及濫用藥物尿液檢驗作業準則附卷可憑。再依正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告記載，確認檢驗最低可定量濃度甲基安非他命為濃度100ng/ml、安非他命濃度40ng/ml(見偵卷第24頁）。是被告之尿液檢驗結果應可判定甲基安非他命呈陽性反應。至正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告雖判定被告之尿液檢驗結果呈甲基安非他命陰性反應，依上開說明，顯係未區分本件係司法案件之濫用藥物尿液所致，二者尚無矛盾。
㈡被告於96年11月28日下午2時20分許，在屏東縣○○鄉○
○村○○路○段○○巷○○○號工作地點，經警依法搜索扣得被告所有注射針筒1支、夾鏈袋2個、吸管5支，已經被告於警詢陳述上開扣案物品為其所有等語(見偵卷第6頁），而扣案夾鏈袋其中1個殘留有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，亦有屏東縣警察局里港分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單附卷可參(見原審卷第21頁）。
㈢被告固辯稱其僅有施用第一級毒品海洛因，並未施用第二
級毒品甲基安非他命，且其僅係以針筒注射方式施用，而第二級毒品甲基安非他命不可能以針筒注射方式施用等語。然非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，甲基安非他命亦可以注射方式濫用，且依行政院衛生署彙編之藥物濫用案件暨檢驗統計資料，96年1月至11月同時檢出海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命之尿液檢體共2千餘件，另行政院衛生署管制藥品管理局於95年至96年間亦曾有2件檢出菸捲內含海洛因及甲基安非他命成分，故國內可能有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年3月3日管檢字第0970001991號函附卷可稽(見原審卷第24～25頁）。是被告上開所辯，即無可採。至被告另辯稱應是販賣毒品者以殘留第二級毒品甲基安非他命之鏟管分裝第一級毒品海洛因，第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命因而混雜，致其在不知情下購買及施用等語。然被告就此部分辯解亦無從證明，亦無可取。
綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行堪以認定。
四、被告施用第二級毒品甲基安非他命，固已明確，有如上述。然參以扣案之被告所有注射針筒1支、夾鏈袋2個、吸管5支，其中注射針筒1支、夾鏈袋1個、吸管1支均殘留第一級毒品海洛因，其中夾鏈袋1個殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其餘吸管4支未有毒品反應，此均有屏東縣警察局里港分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單附卷足憑(見原審卷第16～23頁）。足見被告查獲時，並未另行持有施用第二級毒品之工具甚明。再依扣案之其中夾鏈袋1個同時殘留有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，亦可推知被告曾將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合包裝持有。從而，被告既曾將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合包裝持有，復無另查扣被告供施用第二級毒品之工具，自無從遽認被告有單獨施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告同時混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，則可認定。
五、又被告於96年11月28日下午2時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○○號甲○○工作地點，經警依法搜索後，並徵得被告同意於同日下午6時42分許採尿送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，已如前述外，同時呈嗎啡陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告附卷可按(見偵卷第24頁）。再被告施用第一級毒品海洛因之犯行，已經臺灣屏東地方法院97年度訴字第32號判決罪刑確定，亦有該刑事判決及被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷15頁）。而依上述，被告既以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，2罪間係屬想像競合之一罪關係，被告施用第一級毒品海洛因確定判決效力，應及於被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實。按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。從而，自應諭知被告免訴之判決。原判決以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪，即有違誤，檢察官上訴意旨認被告有施用第二級毒品甲基安非他命，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改諭知免訴。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年8月26日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年8月26日
書記官楊茱宜