裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2354號刑事判決
裁判日期：民國99年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2354號上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 徐立信 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第91號，中華民國99年5月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5165號，併送併案審理案號：99年度偵字第878號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○與 黃天霸 （綽號「 小黃 」，現由臺灣基隆地方法院檢察署另案通緝中）三人，均明知愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦為懲治走私條例所管制不得任意進口之物品，且係藥事法所定未經行政院衛生署核准不得輸入之禁藥，竟於民國98年10月間，在桃園縣大園鄉「花球王」撞球店內：
（一）謀議由黃天霸安排將愷他命夾藏在浴鹽內，再自大陸地區起運至臺灣之相關事宜，甲○○及乙○○則在臺灣地區代收前開貨物，於領得前開貨物後再送至黃天霸指定之地點，欲以此方式共同自大陸地區運輸愷他命進入臺灣地區。黃天霸除表示將負擔甲○○及乙○○二人於98年11月7日起至同年月13日赴大陸地區玩樂之含機票、食、宿等所有花費外，並承諾事成後，將代購機票讓甲○○及乙○○二人至大陸地區向黃天霸收取人民幣共1萬元之代價。
（二）甲○○、乙○○與黃天霸三人謀議既定，遂共同基於運輸第三級毒品愷他命、走私管制物品進入臺灣地區及輸入禁藥之犯意聯絡，於98年11月7日一同搭乘長榮航空BR817號班機前往澳門再轉赴大陸地區，由黃天霸負責出面接洽上開將Ｋ他命夾藏在浴鹽內之相關事宜，並於同年月12日，以寄件人為「 楊烈 」、收件人為「 呂沅俊 」之方式，在大陸地區將內部藏有愷他命52.414公斤（純質淨重47.25819公斤）之溫泉沐浴礦鹽共69箱，寄交不知情之聯強航空貨運承攬有限公司（下稱聯強公司）運送；甲○○、乙○○二人則在大陸地區盡情玩樂，機票、食、宿等所有花費，均由黃天霸負擔。
（三）甲○○、乙○○待黃天霸辦妥上開事宜後，復一同於98年11月13日搭乘長榮航空BR802號班機經澳門返回臺灣，黃天霸並將載有「AFAE、寄件人楊烈、收件人呂沅俊、目的地桃園縣大園鄉沙崙村8鄰103之35號」等字樣之聯強公司提貨單第二聯（客戶聯）一紙交予甲○○，囑咐甲○○與乙○○，日後接到通知時，再持此張提貨單一同前往領取前揭貨物，並將之送達至提貨單上所載地址，再等候通知；甲○○、乙○○二人應允後，黃天霸即在同年月17日先行搭乘澳門航空NX609號班機出境。
（四）因聯強公司誤認上開夾藏有愷他命之浴鹽為不知情之契合企業有限公司（下稱契合公司）之貨物，遂以契合公司名義委由不知情之報關業者金暉報關有限公司（下稱金暉公司）向財政部基隆關稅局申報進口溫泉沐浴礦鹽，金暉公司再委由南昌船務代理有限公（下稱南昌船務）處理船運相關事宜；上開夾藏愷他命之浴鹽於運至香港後，復於98年11月16日合併其他公司貨物於一個貨櫃內自香港起運，於同年月18日運抵基隆港而進入臺灣地區，暫放在尚志國際通運股份有限公司（下稱尚志公司）之貨櫃場內。
（五）嗣聯強公司通知不知情之得利通交通有限公司（下稱得利通公司）將上開貨物運至址設臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之得利通公司，再由得利通公司以電話通知甲○○及乙○○前往領貨後，甲○○旋於同月19日晚上7時許，駕駛其向不知情友人 陳義輝 之子 陳大業 所借得之Q7-6107號（起訴書誤載為Q7-6701號）自用小貨車，搭載乙○○，一同前往得利通公司，持前開提貨單正欲領取上開夾藏愷他命之浴鹽貨物之際，為在場埋伏之員警當場查獲，扣得溫泉沐浴礦鹽共69箱，其內夾藏愷他命共143包（驗前總毛重52.414公斤，驗前總純質淨重47.25819公斤，驗餘總毛重52.41378公斤，亦即52413.78公克），並扣得甲○○所有SAMSUNG牌行動電話一具（內含門號0000000000號SIM卡一張）及乙○○所有SONYERICSSON牌行動電話一具（內含門號0000000000號SIM卡一張）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○及其等之辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），均表示不爭執，且均同意作為證據（見本院卷第58頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、證人 李明珠 、 王子泰 、 王燦清 、 蔡東輝 等人於偵查中供述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本案證人即得利通公司負責人李明珠、聯強公司員工王子泰、金暉公司員工王燦清、契合公司負責人蔡東輝等四人分別於偵查中向檢察官所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，業經具結（結文分別附於98年度偵字第5165號偵查卷卷㈡【下稱5165號偵查卷㈡】第56頁、第57頁、第55頁、第58頁），復審酌其等之證詞，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
三、前開刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查證人即車牌號碼00－0000號自用小貨車車主陳義輝及得利通公司負責人李明珠於警詢中之證言，均屬被告二人以外之人於審判外之陳述；又被告甲○○於警詢及檢察官偵訊時之供述，對於被告乙○○而言，以及被告乙○○於警詢及檢察官偵訊時之供述，對於被告甲○○而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述。依全部卷證資料顯示，該等供述證據作成之狀態並無違背個人意思或其他違法取供之情形，且檢察官、被告二人及其等之辯護人於本院準備程序均已明確表示對於證據能力部分無意見，已如前述，其等於本院審判程序亦不爭執證據能力及真實性，本院審酌該等陳述均屬事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據均屬適當，故應認均具有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局於98年12月7日出具之刑鑑字第0980163321號鑑定書及於98年12月28日出具之刑鑑字第0980166049號鑑定書，係基隆市警察局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○及乙○○二人於檢察官偵訊時、原審及本院審理時均坦承不諱，並有證人即車牌號碼00－0000號自用小貨車車主陳義輝於警詢中之證言（見98年度偵字第5165號偵查卷㈠【下稱5165號偵查卷㈠】第82頁至第83頁）、證人即得利通公司負責人李明珠於警詢及偵訊中之證言（見5165號偵查卷㈠第79頁至第81頁、5165號偵查卷㈡第49頁至第50頁）、證人即聯強公司處理本件託運業務承辦人王子泰（見5165號偵查卷㈡第50頁至第51頁）、金暉公司處理本件報關業務承辦人王燦清（見5165號偵查卷㈡第51頁至第52頁）、契合公司負責人蔡東輝於偵訊中之證言（見5165號偵查卷㈡第51頁至第52頁）在卷可稽，另有基隆市警察局第三分局扣押物品目錄表三份（附於5165號偵查卷㈠第28頁至第29頁、第94頁至第102頁、第130頁至第134頁）、員警在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號得利通公司執行扣押所拍攝之現場照片27張（附於5165號偵查卷㈠第30頁至第36頁）、紙箱外觀照片三張（附於5165號偵查卷㈡第24至25頁）、內政部警政署國人入出境資料三份（即被告二人與黃天霸之入出境資料，附於5165號偵查卷㈠第103頁至第106頁）、聯強公司之AFAE提貨單（附於5165號偵查卷㈠第38頁）、聯強公司貨物簽收單（附於5165號偵查卷㈠第39頁至第40頁）、收件人名冊（附於5165號偵查卷㈠第41頁）、尚志公司貨櫃動態查詢（附於5165號偵查卷㈠第164頁至第165頁）、尚志公司EQUIPMENTINTERCHANGERECEIPT（附於5165號偵查卷㈠第174頁）、艙單（附於5165號偵查卷㈠第177頁至第180頁）、南昌船務提貨單（附於5165號偵查卷㈠第187頁）、財政部基隆關稅局於98年12月7日出具之基普進字第0981038293號函（說明合併貨櫃及自香港起、迄運時間，附於5165號偵查卷㈠第213頁）、財政部基隆關稅局於98年12月25日出具之基普進字第0981040133號函暨所附進口報單、發票、裝箱單（附於5165號偵查卷㈠第215頁至第
262頁）等件附卷足憑，尚有甲○○所有、用以與黃天霸聯絡之SAMSUNG牌行動電話一具（內含門號0000000000號SIM卡一張）、白色晶體143包及溫泉沐浴礦鹽共69箱扣案可佐。
（二）扣得之前揭白色晶體共143包，經分為兩批即15包（下稱第一批送驗）、128包（下稱第二批送驗），先後送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，經該局分別鑑定之結果：
⑴第一批送驗之15包，經該局予以編號A1至A15，經檢視
均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重14,340公克（包裝鋁箔袋總重約148.80公克），隨機抽取編號A6鑑定，淨重1004.30公克，取0.12公克鑑定用罄，餘1,0
04.18公克，檢出愷他命成分，純度約91％，依前開抽測純度值，推估該15包均含愷他命，驗前總純質淨重約12,913.99公克（該局於98年12月7日出具之刑鑑字第0980163321號鑑定書附於5165號偵查卷㈠第214頁）；⑵第二批送驗之128包，經該局予以編號A1至A128，經拆
封檢視，除A30、A59、A110（此三包每包內含18小包）、A18、A72、A97、A103（此四包每包內含22小包）、A81（此包內含23小包）外，其餘每一包皆含20小包，且每小包之外包裝皆相同，經該局再對每包分別予以細編號A1-1至A1-20、A2-1至A2-20、‧‧‧、A128-1至A128-20，共計2,565小包；編號A1-1至A128-20，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重38,074公克（包裝鋁箔袋總重約2,667.60公克），隨機抽取編號A53-9鑑定，淨重12.13公克，取0.10公克鑑定用罄，餘12.03公克，檢出愷他命成分，純度約97％，依前開抽測純度值，推估該2,565小包均含愷他命，驗前總純質淨重約34344.20公克（該局於98年12月28日出具之刑鑑字第0980166049號鑑定書在卷可參，附於5165號偵查卷㈡第20至21頁）。
是以，堪認扣案之143包白色晶體確均為第三級毒品愷他命，驗前總毛重為52.414公斤（亦即52,414公克，14,340公克＋38,074公克＝52,414公克），驗前總純質淨重為47.25819公斤（亦即47,258.19公克，12,913.99公克＋34,
344.20公克＝47,258.19公克），驗餘總毛重52,413.78公克，足徵被告二人上開具任意性之自白確與事實相符，堪以採信。
綜上所述，本案事證明確，被告二人之犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪與科刑
（一）按依刑法第2條第1項規定，比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查被告二人於行為後，毒品危害防制條例有部分條文於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日起施行，其中第4條第3項於修正前係規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」於修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」將運輸第三級毒品罪關於罰金部分之法定刑予以提高；而該條例第17條於修正前係規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」於修正後則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」該條之立法意旨，前者（第1項）係為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以擴大查緝績效，獲致從根源遏阻、禁絕之目的；後者（第2項）則係為藉此鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省司法資源。 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，被告二人均係觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，其等於偵查及審判中均自白犯行，且於偵查中均供出共同正犯「小黃」即為黃天霸（詳如後述），若本院整體適用修正前之毒品危害防制條例，修正前毒品危害防制條例第4條第3項關於罰金部分之法定刑雖然較輕，然被告二人將無適用上述第17條第1、2項規定之餘地；反之，若本院整體適用修正後之毒品危害防制條例，修正後毒品危害防制條例第4條第3項雖將罰金刑之上限提高，然被告二人均可適用上述新修正第17條第1項規定（以往司法實務對於供出毒品來源而予以減輕其刑之適用範圍，並不及於查獲其他正犯或共犯之情形，且修正前之條文僅係「得減輕其刑」，修正後之條文則係「減輕或免除其刑」，足見修正後之規定顯然較為有利），更可適用上述新增訂第17條第2項規定予以減輕其刑，顯屬較為有利。經綜合比較結果，應認本案整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定，始屬適法。
（二）次按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。懲治走私條例第2條、第12條分別定有明文。行政院依上開法律授權，前以92年10月23日院臺財字第0920056338號函公告「管制物品項目及其數額」，將「毒品危害防制條例所列毒品」列為其中甲項第4款所規範之管制進出口物品。準此可知，愷他命既係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，即屬前開行政院所公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進出口物品，被告二人與黃天霸共同自大陸地區私運愷他命進入臺灣地區，其等所為自屬觸犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪。
（三）又按製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，藥事法第82條第1項定有明文，而所謂禁藥，係指藥品有下列各款情形之一者：一經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；二未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。此為藥事法第22條第1項所明定。原審依職權函詢行政院衛生署關於「愷他命是否屬於藥事法所規範之禁藥」結果，經行政院衛生署食品藥物管理局回函告以：藥品之輸入，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證後，始得為之，原料藥認屬藥品，其輸入亦應依上開規定辦理。愷他命成分應屬藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，然截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，惟藥品之製造或輸入，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則，惠請貴院究其來源認屬是否為藥事法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥等語，有行政院衛生署食品藥物管理局於99年4月1日以ＦＤＡ藥字第0990013859號函文檢附之衛生署98年9月2日衛署藥字第0980340977號函文附卷足查（見原審卷第103頁至第111頁）。被告二人於本院審判程序中，均自承自己或黃天霸並未持有任何經政府機關核准輸入愷他命之相關文件（見原審卷第161頁），參酌本案遭查扣之愷他命係以夾藏於浴鹽內作為掩護之客觀情狀，足認被告二人及黃天霸並未事先依藥事法第39條規定向行政院衛生署申請取得藥品許可證，則此批未經核准擅自輸入之愷他命，符合藥事法第22條第1項第2款所定事由，自屬禁藥無誤，被告二人輸入禁藥之行為，自應構成藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。
(四）罪名─核被告二人所為，均係犯（修正後）毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪及藥事法第82條第
1項之輸入禁藥罪。被告二人持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，應為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（五）共同正犯─被告二人與黃天霸間，就上開犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（六）間接正犯─被告二人係與黃天霸共同利用不知情之聯強公司、尚志公司及得利通公司人員遂行本案自大陸地區運輸愷他命進入臺灣地區之犯行，均為間接正犯。
（七）想像競合犯─被告二人以一自大陸地區運輸愷他命進入臺灣地區之行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪及輸入禁藥罪之三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從最重之運輸第三級毒品罪處斷。
（八）檢察官以99年3月22日基檢達忠99偵字第878號函移請併案審理之犯罪事實（即99年度偵字第878號移送併辦意旨書），與檢察官起訴書所載之犯罪事實完全相同，本院本應予以審理。
(九）自白減刑─被告二人於偵查、原審及本院審理時，對上開運輸第三級毒品之犯行均自白承認，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告二人上開犯行，均予減輕其刑。
（十）供出來源因而查獲其他正犯之減刑─又被告二人於偵查中，分別向承辦員警供稱本案尚有一共犯「小黃」，並說明曾與「小黃」於98年11月7日搭乘同一班飛機前往澳門，經員警調閱艙單，過濾分析出疑似「小黃」男子之照片供被告二人指認，被告二人均確認「小黃」即為黃天霸，檢察官再依據追查出之黃天霸個人資料將其通緝，因而在黃天霸亦於99年5月26日上午1時30分返回臺灣時，將其逮捕到案而查獲，有臺灣基隆地方法院檢察署於99年8月24日函覆本院之基檢達忠99偵2749字第019905號函、內政部警政署刑事警察局於99年8月24日函覆本院之刑偵四3字第0990114699號函（分別附於本院卷第67頁、第68頁）可憑，黃天霸之犯行亦進而被檢察官提起公訴，亦有臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵緝字第239號起訴書一份在卷可佐；審酌本案係因被告二人於被查獲後均能供出毒品來源係「小黃」，且於警方過濾出可疑人士後出面指認照片，員警始能鎖定「小黃」為黃天霸，查出黃天霸之年籍資料，進而逮捕黃天霸，應認被告二人之行為已合於修正後毒品危害防制條例第17條第1項所指「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」，且第17條第1項與第17條第2項之立法目的各有不同，自得再適用同條例第17條第1項規定分別予以遞減其刑。
三、原審以被告二人之罪證明確，適用修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項前段、懲治走私條例第12條、第2條第1項、藥事法第82條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第55條規定，並審酌被告甲○○前有妨害自由之前科紀錄，被告乙○○於本案前則無任何前科紀錄，其等均知 曉愷 他命係屬政府機關查緝甚嚴且禁止私運入臺之毒品，竟因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，共同為本案犯行，且渠等私運入臺之愷他命數量，驗前總毛重高達52,414公克（即起訴書所載
52.414公斤），驗前總純質淨重高達47258.19公克（即起訴書所載47.25819公斤），數量甚為龐大，與一般經由個人身體、行李等方式夾帶毒品入關之數量，有相當差異，倘員警未及時阻止而流入市面，將嚴重危害國民身心健康，亦將對社會治安造成重大危害，惡性難認輕微，並認依最高法院51年台上字第899號判例意旨，其二人之犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情、認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而不予適用刑法第59條酌減其刑，惟其等於檢察官偵訊時均已坦承犯行，被告乙○○自白全部犯行之時點較被告甲○○自白全部犯行之時點為先，且考量 前開愷 他命甫運輸入境，旋為警查獲，對社會所造成之實際侵害尚非嚴重，其等迭於警詢、偵訊及審判中配合檢警供出黃天霸，均有悔悟之意，併審酌被告二人於本案中雖非居於主導全局之地位，然仍共同實施足以鞏固上開運輸愷他命犯行之行為，其中被告甲○○參與之程度較被告乙○○稍重等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑四年、被告乙○○有期徒刑三年六月；並認：扣案之愷他命共143大包、2,580個包裝袋（上開毒品分二批送驗時，第一批送驗之15大包之包裝袋15個，及第二批送驗之2,565小包之包裝袋2,565個，共計2,580個包裝袋<15＋2565＝2580〉，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離），係屬第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收（鑑驗耗罄之毒品既已滅失，即毋庸宣告沒收），扣案之SAMSUNG牌行動電話一具（內含門號0000000000號SIM卡一張），被告甲○○於審理中坦承係其所有，且黃天霸曾傳送「我的貨到了嗎」簡訊至前揭行動電話內（見5165號偵查卷㈠第35頁照片），堪認前揭行動電話乃被告甲○○所有供與黃天霸聯繫運輸愷他命事宜所使用之工具，對被告乙○○而言，亦屬共同正犯所有供犯運輸第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在被告二人所犯罪名之
主文下均宣告沒收；另扣案之第二批送驗時128大包之大包裝袋128個（因均並未與毒品直接接觸，係由前述2,565個小包裝袋包裹毒品，足使外部大包裝袋與毒品不相接觸）、SO
NYERICSSON牌行動電話一具（內含門號0000000000號SIM卡一張）、溫泉沐浴礦鹽69箱等物，均無任何證據顯示與本案犯行有關或係被告二人或黃天霸所有，無從宣告沒收，而共犯黃天霸雖允諾被告二人此次運輸第三級毒品愷他命若成功，將給付被告二人人民幣共一萬元之報酬，惟被告二人既經警查獲而尚未實際取得前開報酬，被告二人於98年11月7日起至同月13日雖在大陸地區接受黃天霸招待而享受免費玩樂之利益，然該等無形之利益究與前述因犯罪所得之有形財物有所不同，自均無從宣告沒收，核其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告二人均不服原判決提起上訴，以原審量刑太重為由。然查，原審就對被告有利情形已一一斟酌並依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定予以遞減其刑，復說明何以認定被告行為與刑法第59條規定情堪憫恕之情形有間，而未依該條規定減刑，被告二人猶執前詞要求以刑法59條再予酌減刑期，顯不可採。被告等上訴意旨，均為無理由，應予駁回。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國99年10月22日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國99年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正後）毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。