裁判字號：臺灣桃園地方法院105年簡上字第32號刑事判決
裁判日期：民國105年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度簡上字第32號上訴人即被告 蔡進杉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
104年12月25日104年度審簡字第933號第一審刑事簡易判決（起訴案號：104年度毒偵字第2759號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
4年6月7日上午某時許，在其停放位於桃園市○○區○○路○○○巷○○號居所附近之車牌號碼00-0000號自用小客車上，將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於翌（8）日凌晨2時許，因違規停車為警在桃園市○○區○○路○○號前攔檢盤查，復因另案遭通緝而為警緝獲，並扣得玻璃球吸食器1組，另經採集尿液送驗後，呈第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告向司法警察、檢察官及原審所為陳述，並非出於不正方法而違背其自由意志之陳述，被告亦未作此抗辯，依據上述法律規定，自得作為證據；又卷內其餘非供述證據，均屬合法取得並踐行法定調查程序，依據刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查時及原審準備程序中坦承不諱（見偵卷第6至8頁背面、第45頁，審易卷第21至22頁），並有上開吸食器1組扣案可佐，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應一節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2015/00000000號）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份在卷可憑（見偵卷第47、24頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4563號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月27日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12968號為不起訴處分確定；又已於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7198號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度毒聲字第7707號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間至89年12月16日期滿，未經撤銷停止強制戒治，視為執行完畢，又該次施用毒品犯行並經本院以89年度易字第245號判決判處有期徒刑6月確定；又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第4129號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰確定，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、論罪科刑部分：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施
用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品所持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因公共危險案件，經本院以99年度桃交簡字第1213號判決判處有期徒刑4月確定，於101年2月3日易科罰金執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，
刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，尚有未當。被告上訴請求從輕量刑云云。惟按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號著有判例可資參照。本件原審對被告所論處之施用第二級毒品罪，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，原審於判決理由欄內已敘明如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，並於法定刑內量處適當之刑，且與被告之犯罪情節應屬相當，並無量刑過重之情形，亦無裁量濫用情事，於法並無違誤。被告上訴空言請求從輕量刑，自無可採。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒，及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度為不識字、經濟狀況為勉持、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
四、沒收部分：查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第
2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又104年12月30日修正公布即現行刑法第38條第
2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。而扣案之玻璃球吸食器1組，為被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第6頁背面至第8頁、第45頁，審易卷第22頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定諭知沒收，附此敘明。
五、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，本院爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條之規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑到庭執行職務。
中華民國105年8月11日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官丁俞尹法官何孟璁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶霞中華民國105年8月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。