裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第646號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第646號上訴人即被告 蔡倍 原選任辯護人 何怡蓉 律師
張蓁騏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
105年度訴字第198號中華民國106年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第4777、5644、5707、5933號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號4及定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號1至3部分）。
上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月；沒收部分併執行之。
事實
一、乙○○明知如附表三所示之毒品（扣除附表三備註欄所示行為時尚未經公告列管之毒品）及愷他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，且愷他命及附表三所示毒品經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，非經許可不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠乙○○基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於如附表一編號1至3
所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之方式，無償轉讓愷他命與附表一編號1至3所示之對象。
㈡緣甲○○（業經原審判處3年9月確定）行經綽號小鳥之蔡
嘉霖 工作之機車行門口時， 蔡嘉 霖告知甲○○欲購買如附表三所示之偽、禁藥毒咖啡包2包，甲○○乃以附表二編號3所示時間、方式，撥打電話予在其租屋處作客之乙○○，要求僅具轉讓禁藥、偽藥犯意聯絡之乙○○，將摻有如附表三所示成分之偽藥、禁藥咖啡包2包，於附表一編號4所示之時地，從甲○○租屋處2樓丟下給 蔡嘉霖 。甲○○另於同日17至18時許向蔡嘉霖收取1千元。
二、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局彰化分局、員林分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告及辯護人雖於本院爭執證人甲○○、蔡嘉霖警詢供述之證據能力（本院卷第148頁），然按刑事訴訟法第159條之
5有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103年度台上字第4247號、第913號判決意旨參照）。經查，被告及辯護人於原審準備程序，就供述證據及非供述證據之證據能力，全部同意有證據能力（原審卷二第105至109頁，原審卷四第46頁），原審認為上開證據之作成，並無違法不當情事，以之作為證據應屬適當，認該等證據具有證據能力，揆諸前揭說明，自不得於本院撤回同意再行爭執，辯護人於本院此部分之主張，為無理由，準此，本院使用之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1、
2項之規定，應均有證據能力。
二、附表一編號1至3所示轉讓偽藥罪部分：上開附表一編號1至3所示之犯行，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（他字卷第264至265頁，原審卷二第47至48、102、194頁，原審卷四第46頁，本院卷第144、346頁），核與證人 丁浩 展證述情節相符（員警分偵字第1040031314號卷第15頁，他字卷第144頁），並有原審法院
104年度聲監字第492號通訊監察書暨電話附表1份（警一卷第34至35頁）、附表二編號1、2所示之通訊監察譯文（證據出處詳如附表二所載）附卷可稽，足徵被告確於附表一編號1至3所示時地，分別無償轉讓偽藥愷他命與 丁浩展 共
3次無誤，其自白與事實相符，上開3次轉讓偽藥犯行，堪以認定，應依法論科。
三、附表一編號4所示共同轉讓禁藥、偽藥罪部分：上開附表一編號4所示犯行，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警二卷第90至93頁，他卷第262至
265頁，原審卷二第44至45、103至104、199頁，原審卷四第58至59頁，本院卷第276、355至359頁），核與證人蔡嘉霖證述交易情節相符，並有104年度聲監字第492號通訊監察書暨電話附表（警一卷第34至35頁）、附表二編號3所示通訊監察譯文（警二卷第91頁）、原審勘驗筆錄（原審卷二第194至198頁）、104年度聲監續字第506號通訊監察書暨電話附表（警二卷第219至220頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷第63至72頁）、通聯調閱查詢單（警二卷第96頁）、行動電話申登人資料查詢（原審卷一第
139至141頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（偵4777號卷第176至181頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（原審卷二第155至161頁）、甲○○原審105年度訴字第198號判決書（本院卷第235至260頁）、本院勘驗筆錄（本院卷第267至272頁）、衛生福利部106年10月27日函文（本院卷第315至316頁）、本院公務電話紀錄（本院卷第337至339頁）附卷可稽，足徵被告確於附表一編號4所示時地，轉讓如附表三所示偽藥、禁藥予蔡嘉霖無誤，其自白與事實相符，上開轉讓偽藥、禁藥犯行，堪以認定，應依法論科。
四、新舊法比較：㈠就附表一所示犯行，被告行為後藥事法第83條第1項規定業
於104年12月2日修正公布，於104年12月4日施行。而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，將科處罰金之上限從修正前之5百萬元提高至5千萬元，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。是以，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡如附表三所示「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」於104年
10月29日經行政院以院臺法字第1040054557號公告「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品、「氯甲基卡西酮」於105年2月3日經行政院以院臺法字第0990039230號公告「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品，而如附表一編號4所示轉讓毒咖啡包之犯罪時間在104年10月29日之前，故於被告行為時，上開「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」雖尚未被列管為第三級毒品，然此2者早於75年
7月11日已經前行政院衛生署公告為管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，此有衛生福利部食品藥物管理署函文及本院公務電話紀錄可按（本院卷第315至316、
337至339頁）。再者，附表三所示第二級毒品甲基卡西酮（行政院89年03月15日以（89）臺法字第07545號公告「毒品之分級及品項」增列為第二級毒品）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（行政院99年7月27日以院臺法字第0990039230號公告「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品）、第三級毒品愷他命（行政院於91年1月23日以臺九十一法字第0910000000號公告「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品），於附表一編號4行為時早已列管為第二、三級毒品，且未依藥事法規定擅自製造屬藥事法第20條第1款之偽藥，擅自輸入屬藥事法第22條1項第2款之禁藥，業據前開衛生福利部食品藥物管理署函文及本院公務電話紀錄說明在卷，先予敘明。
五、論罪科刑（附表一編號1至3）：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，不得非法持有一定數量（純質淨重超過20公克以上）、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。又「藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K他命）成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」等語，業經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）以98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示明確，依上揭函示內容雖表明愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。經查，被告就附表一編號1至3所示之轉讓愷他命，卷內並無其他積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）；且被告如附表一編號1至3所示犯行，均係轉讓 摻愷 他命之香菸予丁浩展施用，顯見被告轉讓之愷他命並非合法製造之注射製劑；況被告自承其愷他命係向同案被告甲○○所購買等語，是被告既非第一手取得愷他命者，當亦無法明確陳述該愷他命來源以供本院認定，復自新聞媒體曾多次報導國內查獲多起違法製造愷他命案例觀之，依經驗法則判斷，被告上開轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。
㈡毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法
第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰。經查，被告就附表一編號1至3所示犯行，既僅係轉讓摻在香菸內之愷他命，數量顯未逾淨重20公克至為明確，此外，亦無證據足證被告附表一編號1至3所示轉讓毒品愷他命之數量已逾公告標準，自無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告附表一編號1至3所示無償轉讓愷他命之犯行，均應適用較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處。是核被告附表一編號1至3所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
六、論罪科刑（附表一編號4）：㈠附表三所示5種管制藥品，依據前開四㈡之說明，為禁藥及
偽藥，是被告如附表一編號4所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪。公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪，尚有未洽（詳下述），惟起訴事實相同，且本院於準備程序及審理時均告知此涉犯轉讓偽藥及禁藥之旨（本院卷第
150、266頁），俾令其等辯論，爰依法變更起訴法條。㈡公訴意旨認被告此部分涉犯販賣第二、三級毒品犯行，係以
如附表二編號3所示通訊監察譯文及證人甲○○於原審之證述為主要論據。訊據被告固坦承其當時在甲○○租屋處接到附表二編號3所示甲○○打來的電話後，受甲○○指示將甲○○所有放置在桌上之2包毒咖啡包丟下樓給綽號「小鳥」之蔡嘉霖一情，然堅決否認有與甲○○共同販賣毒品之犯意聯絡，辯稱：我當時在甲○○家睡覺，他打電話給我，我昏昏沈沈只是舉手之勞幫他丟下去而已，不知道甲○○跟蔡嘉霖有買賣關係，電話中我說「阿多少」是在問甲○○包數，因為桌上塑膠袋內有4包咖啡包，我最後丟2包毒咖啡包下去，我知道那是毒品，我沒有整個袋子丟下去，我只有涉犯轉讓毒品罪等語（警二卷第91至92頁，他卷第263至264頁，原審卷二第44至45、103至104、199頁，原審卷四第58至59頁，本院卷第276、355至356頁）。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。是本件若要認定被告與甲○○有販毒之犯意聯絡，除共犯甲○○之證述外，尚須真實性充足之補強證據，始足當之。
㈢共同被告甲○○歷次證述如下：
⒈於104年8月12日警詢證稱：綽號小鳥男子是向我購買毒品
K他命，時間是104年7月21目13時31分許，在我雲林縣○○鄉○○路○街巷00號2樓租屋處，小鳥要向我購買毒品，我當時不在家，我打電話叫被告從我租屋處化妝台上袋子內拿1包毒品K他命丟下去樓下給小鳥，我隔天中午再去找小鳥上班的機車行向他索取1千元。毒品K他命用透明分裝袋包起來，一看就知道裡面是毒品。被告沒有獲利等語（警二卷第50頁）。
⒉於104年8月12日偵訊供稱：我有於104年7月21日賣1包
1千元K他命給綽號小鳥的男子等語（他卷第48頁）。⒊於104年8月12日原審聲押訊問供稱：我有在104年7月21
日下午1時許賣K他命給小鳥，剛好被告在我的租處，我請被告從樓上丟K他命給小鳥，我隔天再到小鳥工作位於麥寮菜市場附近的機車店向他收取1千元（聲羈卷第12頁）。
⒋於104年8月25日警詢證稱：104年7月21日13時31分許的
譯文是我與被告的通話，小鳥要向我購買毒品K他命，因為我不在家，但是被告在我家，所以我打電話叫被告從我租屋處化妝台上袋子內拿毒品K他命1包（毛重約2.3公克)丟下樓給小鳥，小鳥以賒帳1千元之方式向我購買，交易有成功。被告在警詢供稱他丟2包伯朗包裝毒咖啡包，不是K他命，但我是叫他拿K他命，可能是他拿錯毒品等語（警二卷第55頁）。
⒌於104年9月25日偵訊證稱：我於104年7月21日下午1時
許，有叫被告從我租屋處丟2包有毒品的咖啡包給小鳥，但我原本是叫被告丟K他命，他後來丟咖啡包下去，小鳥名字叫蔡嘉霖，在我租屋處樓下開機車行，當天我人在外面，我遇到蔡嘉霖，他跟我說他要買毒品，我沒有聽很清楚他要買什麼，我以為他要買K他命，我就叫蔡嘉霖去我租屋處，再叫被告從我租屋處丟毒品下樓給蔡嘉霖。他當天買1千元的毒品，我還沒向他收錢（偵4777號卷第129頁）。⒍於106年3月23日原審審理時證稱：被告知道我有在販賣毒
品，他知道我販賣愷他命及毒咖啡，我於104年7月21日打電話給被告，請他丟東西下來給小鳥，我不清楚他知不知道他丟的東西是二、三級毒品，我只告訴他梳妝台上有袋子裝著2包東西，請他幫我丟下去而已，因為在電話中我不可能告訴他是什麼東西，我請他丟2包毒咖啡，我梳妝台上就只有那個袋子，我告訴他袋子裡有2包東西，連袋子一起丟下去。我電話中沒有告訴被告咖啡包摻有二、三級毒品，我不知道他到底知不知道。我有賣過愷他命給被告。被告知道我請他丟的物品是我賣給小鳥的，他自己後來有打電話給我說，他沒有跟小鳥收錢。當時他應該不知道要收多少錢吧，因為我跟他通電話時，只有跟他說我桌上有袋子裝2包東西，請他幫我丟下去而已。我忘記我事後有無跟小鳥收錢，我沒有分錢給被告，我分他幹嘛。因為我剛好不在家，被告剛好在我租屋處，所以他幫我丟毒品。我認為被告在我那邊有喝過毒咖啡包也使用過，他知道那個包裝，怎麼會不知道我要賣毒咖啡包給蔡嘉霖。我沒有免費提供毒品給被告或其他人使用，我都要收錢，轉讓是我的藥腳說他們要吃自己去拿，我請客，但事實上沒有，最誇張的就是我在打檯子，他們還說他們去找我，我出來就拿菸出來請客，我怎麼可能拿菸去檯子那邊吃，最誇張的就是這個，每個藥腳來我這邊，來看到我在吃這個，他們就自己拿菸鏟自己捲，大家都是這樣。我認為被告知道我毒咖啡包給人家就是販賣，如果不是這樣，他不會後來又打電話給我說他沒有收錢，被告剛丟下去沒有多久他就打電話過來了，同一支電話門號。我跟被告說袋子裡面有2包，把袋子丟下去就好，被告如果不知道，他怎麼會打電話跟我說他沒有收錢。我從來沒有叫被告收錢，我只有要他丟下去而已。我沒有說我知道被告知道我要販賣毒品給蔡嘉霖，但後來被告自己打電話給我說沒有收錢。我忘記當時與蔡嘉霖要交易什麼，可是當時桌上好像只有2包毒咖啡而已，我在偵訊有說「我以為他要買愷他命」，但實際上叫被告丟給蔡嘉霖的是毒咖啡包，當時我在遊藝場很吵，電話聽不清楚，我就說好好這樣，我就打電話給被告，要他把我梳妝台上袋子內2包東西幫我丟下去。除了這次以外，沒有我賣毒品透過被告幫我轉交的。通訊監察通譯文被告問我「阿多少？」是多少錢的意思，我自己感覺，直覺就是他在問我多少錢。（乙○○問「阿多少？」有沒有可能是指要丟幾包或是丟什麼東西給小鳥的意思嗎？）那應該是幾包喔。（你再看一次第一通完整的譯文，「阿多少？」到底是什麼意思？）我真的忘記了。（提示譯文「沒有，我…我再打…，我再去找他」，是指何意？）我當時在遊藝場，所以我是說我在打檯子，我等一下再去找蔡嘉霖。（是指要去找蔡嘉霖拿錢嗎？）應該是這樣，如果我沒有記錯的話。（如果你記得是拿錢的意思，那前面的「阿多少？」應該是乙○○問你多少錢嗎？）應該是，（提示譯文A：「袋子…等著…你等一下看窗戶外面有一…有跟你…跟你同名的對嗎？」B：「嗯。」A：「阿你拿去。」B：「喔。」A：「嘿，阿你用一下丟下去給他。」B：「丟下去給他，好。」這段話的內容，是否是指要請乙○○把那一袋直接丟下去給蔡嘉霖？）對，要他把袋子丟下去給蔡嘉霖的意思。（所以毒品數量在前面就已經確認好是那個袋子裡面的毒品了？）我自己本身就知道那個袋子裡面剩多少毒品。（所以你跟乙○○說要把那個袋子丟下去的時候，是否代表乙○○數量就是那一袋？）我好像沒有告訴他數量，我只有跟他說那個袋子丟下去而已。我不知道乙○○是否知道裡面有幾包，但是我有跟他說就是那個袋子丟下去。（所以乙○○後來再問你「阿多少」是在問你要收多少錢嗎？）可能是這個意思，因為時間很久了，我也不太記得等語（原審卷四第48至57頁）。⒎於本院審理證稱：我於104年7月21日打電話給被告，請被
告從我2樓租屋處丟東西給小鳥，我打給被告說我桌上有全家袋子裝的2包東西，叫他從2樓丟下去給小鳥，小鳥蔡嘉霖應該是早先就找到我，跟我談好數量價錢，這樣我才有辦法打電話回去給被告。我忘記我在電話中有無跟被告確認毒品的數量，可是通話譯文應該都有錄到。（提示通訊監察譯文，當時乙○○有問「多少？」既然你在電話沒有跟乙○○講數量多少，會不會這個B：多少？是乙○○在跟你確認毒品的數量？）應該是剛剛我說那個全家袋子多少東西吧，我那時的意思是說等一下有一個跟你同名的，就把這個全家袋子丟下去給他就好，我的意思就是整個袋子丟下去給他就好。（所以「多少？」應該是乙○○在跟你確認數量？）應該是啦，等等，我看一下當天譯文再確認一下，「多少？」應該代表「多少錢」的意思，因為我下面一句我是接「我再去找他」。從當天整個監聽譯文，「多少？」應該是代表「多少錢」的意思。當天我叫他把東西丟下去，我的意思是整個袋子一起丟下去。人家進來我販毒的場所，進來就可以拿毒品直接使用，我有沒有請他們，也是同樣意思，我沒有跟他們收錢。我剛剛是根據整個通聯譯文來判斷，所以我認為被告問我「多少」，就是要問我「價錢多少錢」，之後我回答「我再去找他」，我不知道被告知不知道這表示我「事後才要去找鳥仔收錢」。被告問我「多少」應該不可能是在問要丟1包還是2包，我在偵訊以為通聯譯文中B：「阿多少」是被告事後打電話給我的，當時我記錯了，其實這是同一通通聯，我從頭到尾都沒有叫被告收錢，至於我偵訊回答「他知道阿，他自己後來有打電話給我說，他沒有跟小鳥收錢」，因為時間太久，我已經忘記了。當天被告說要待在我家，他三不五時會住我家，我交易在樓下，被告在2樓看不到我交易，他來我這邊，看到桌上很多東西，我不是在販賣，是在做什麼，他早就知道我在賣了，很多人都知道我在賣了，因為被告本身有在吃毒品，也有跟我買。全家的袋子裡面我放了好幾包毒品，但幾包忘記了。當天我在路上遇到蔡嘉霖，都先講好了，因為時間太久，我已經忘記蔡嘉霖當時要跟我買幾包，多少錢了，我的意思是連同全家袋子一起丟下去，被告會不會誤認只要丟幾包下去而已，我不知道等語（本院卷第273至284頁）。
⒏綜上，證人甲○○關於販賣毒品重要之點之歷次證述，多所
歧異，先稱：我販賣1包透明分裝袋K他命，隔日收錢；後稱：被告丟2包毒咖啡包是被告拿錯毒品；再稱：原本我叫被告丟K他命但被告丟2包毒咖啡包，還沒收錢；又稱：我告訴被告袋子裡有2包東西，請他連袋子一起丟下去，被告知道我賣給小鳥，他剛丟下去沒多久就用同一支門號打給我說他沒有跟小鳥收錢，我忘記事後有無跟小鳥收錢云云。然查，蔡嘉霖已證稱係向甲○○說要購買毒咖啡包2包，亦僅取得2包毒咖啡包，嗣後當日傍晚付款等語明確（詳下述），證人甲○○連毒品交易最重要事項之購毒者購買何種毒品、多少數量及有無付款、如何付款等節，屢次證述不一，豈能期待其證言之真實性？再者，依據附表二編號3通訊監察譯文所示，並無提及任何毒品種類、數量、金額，甲○○卻證稱叫被告丟K他命1包是被告拿錯，顯見其證言與譯文事實不符；又甲○○證稱被告以同一門號致電稱未向小鳥收錢云云，惟遍查全卷並無此通電話，足證證人甲○○之證詞，背離事實，甚有疑義。查被告在丟下2包毒咖啡包之前僅與甲○○有附表二編號3之電話聯繫，觀諸該次譯文及證人甲○○上開反覆不一之證詞，實難認定被告如何與甲○○有販賣毒品之意思合致進而有販毒犯意聯絡，況且，甲○○曾遭被告指證販毒及轉讓K他命，有原審105年度訴字第198號判決在卷可按（本院卷第235至260頁），其證言之憑信性本即存疑，參以上開證言諸多瑕疵，難以採信，自難以此遽為不利被告之認定。
㈣證人蔡嘉霖歷次證述如下：
⒈於104年9月1日警詢證稱：104年7月21日13時許的通話
譯文是甲○○與被告的通話，通話內容是我要向甲○○買毒咖啡跟K他命，時間是104年7月21日13時31分許，地點在甲○○租屋處樓下，我以賒帳1千元方式向甲○○買毒咖啡
2包，當時甲○○不在家，被告在他家，所以甲○○叫被告直接從他2樓租屋處丟2包毒咖啡下來給我，當晚17至18時甲○○再去我店裡拿賒帳的1千元。那次被告是丟2包毒咖啡包給我，不是K他命，甲○○記錯了，我只有買那一次，但甲○○曾無償提供K他命請我施用等語（警二卷第193至
196頁）。⒉於104年9月1日偵訊證稱：甲○○租房子在我開的機車行
附近，於104年7月21日，甲○○經過我的機車店門口，我跟他說要買摻毒品的咖啡包，甲○○就叫被告從樓上把2包毒咖啡丟下來，沒有用東西包著，就只有2包咖啡包，我沒有跟被告講話，他就直接從樓上丟下來，當天我先拿到毒咖啡，下午5、6點的時候，甲○○才去我的店裡拿1千元購毒金額。我跟被告不熟，只知道有這個人。甲○○有請我施用一根摻愷他命的香菸，當時我從店裡後門要拿東西，我後門就是甲○○的租屋處，他就請我抽一根摻愷他命的香菸等語（偵4777號卷第79至81頁）。
⒊證人蔡嘉霖僅向甲○○購買一次毒品，且證述當時距離購毒
約1月餘，當不至於記憶不清，上開證述，應信屬實，堪以採信，據其所證，被告丟下2包毒咖啡包，沒有用東西包著，此節顯與被告所供其最後丟下2包毒咖啡包一致，而與甲○○證稱連袋子一起丟下去不符，足徵被告上開辯稱沒有整個袋子丟下去等語，乃屬真實。被告既係從袋中拿取2包毒咖啡包丟下去給蔡嘉霖，而非整袋丟下去，則其在電話中詢問數量多少，自屬合理，當難僅以譯文中被告提及「多少」即認此為毒品售價之討論，進而推論被告與甲○○有販毒之犯意聯絡。
㈤依據前述，甲○○之證詞有重大瑕疵，難以採信，其於原審
及本院所證關於附表二編號3譯文之解讀，乃其嗣後對於該譯文之推論，尚難以此遽論被告與甲○○已有販毒之犯意聯絡。觀諸該通訊監察譯文，被告前4句之回答均是「嗯」，第5句為「喔」，第6句於重複甲○○之囑託後回答「好」，第7句被告問甲○○「多少」，甲○○回答「沒有，我..我再打..，我再去找他」，第8句被告回答「嗯」，由前5句可知，被告當時均以無意義之詞回答，是其辯稱當時在睡覺昏昏沈沈一情，尚非無據；被告第6句同意代為交付毒品，然其等並無討論價金或如何收取等節，第7句之「多少」雖經檢察官質疑此即為詢問買賣價金，然以甲○○及被告第8句之回答，亦未能肯認此句係在討論價金，參以證人蔡嘉霖證稱被告丟下2包毒咖啡，並無任何包裝，業如前述，足徵本件實無法排除被告第7句「多少」係在詢問數量。
況且，以證人甲○○前開就毒品品項、數量反覆之所證，實難認定其與被告能在該次通話以第6、7句即達成販毒犯意之聯絡。綜上所述，公訴意旨所舉證據，尚不足使本院達成被告有共同販毒犯意聯絡之確切心證，而甲○○確實有轉讓毒品予被告、蔡嘉霖之事實（詳甲○○上開判決），被告僅有認知其受託交付毒品之行為，尚乏事證可認其對甲○○與蔡嘉霖間之交易有認識，依據所犯重於所知從其所知之法理，應僅論以轉讓毒咖啡包之犯行。
㈥被告主觀上認知與甲○○共同轉讓毒咖啡包，此部分與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈦被告所犯上揭4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈧被告前於103年間，因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院
以104年度交簡字第76號判處有期徒刑2月確定，於104年
3月12日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
七、撤銷改判部分（附表一編號4部分）：㈠原審認被告販賣第二、三級毒品事證明確，應予論罪科刑，
固非無見。惟查，共犯甲○○之供述甚有瑕疵，難以憑採，補強證據亦不明確，難認被告附表一編號4所為係販賣第二、三級毒品，業如前述，被告否認販賣毒品，辯稱僅有轉讓偽藥禁藥，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。所定之應執行刑亦因失所附麗，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告無視於國家對於杜絕偽藥、禁藥犯罪之禁令，明
知偽藥、禁藥對於身體健康之戕害，竟轉讓偽藥、禁藥予他人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，惟念其坦承犯行，轉讓偽藥、禁藥數量僅2包，次數僅1次，並考量被告有公共危險之前科紀錄，兼衡被告自承為國中畢業之智識程度，目前在六輕工作，月收入7萬元，家中尚有父母及2個胞姊等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。
八、上訴駁回部分（附表一編號1至3部分）：原審認被告轉讓偽藥事證明確，因而適用修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第40條之2第1項等規定，並審酌上情及其轉讓偽藥數量不多，次數僅3次，對象僅1人，坦承犯行等一切情狀，就此部分各量處有期徒刑7月，本院核其認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽。被告上訴指摘原審量刑過重不當，然量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。尤其轉讓偽藥雖為7年以下有期徒刑之罪，然被告為累犯，原審量處有期徒刑7月，對照上開法定刑而言，已屬低度刑，並無過重之虞，是被告此部分上訴，核無理由，應予駁回。
九、被告所犯上開各罪，符合數罪併罰之要件，本院斟酌被告所犯皆屬轉讓偽藥、禁藥案件，侵害法益相同，被告轉讓對象、次數、數量不多，權衡被告之責任與嚴禁毒品施用之刑事政策，爰就上開撤銷部分（附表一編號4）及上訴駁回部分（附表一編號1至3）定應執行刑為有期徒刑2年6月。
十、沒收：㈠未扣案蘋果廠牌IPHONE5S手機1支（含門號0000000000號晶
片卡1張），係被告所有，業據被告供承不諱（原審卷二第
102頁），並供本案附表一編號2至4所用，有附表二所示通訊監察譯文在卷可佐，應依修正後刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額或與甲○○連帶追徵其價額。
㈡其餘扣案物品，或為同案被告甲○○所使用（已於甲○○之
判決主文項下宣告沒收），或與本案無關，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官吳勇輝法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國106年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：（編號1至3為上訴駁回部分，編號4為撤銷改判部分）┌───┬───┬───┬─────────┬────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│行為人│對象│方式│時間│地點│毒品數量、交│主文欄││││││││易金額（新台│││││││││幣）││├───┼───┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│1│乙○○│丁浩展│由乙○○攜帶一罐愷│104年6│丁浩展位於│無償提供摻有│乙○○明知為偽藥而││即起訴│││他命至丁浩展之右揭│月15日下│雲林縣○○│愷他命之香菸│轉讓，累犯，處有期││書犯罪│││居所，並無償提供摻│午某時│鄉○○村○│3支│徒刑柒月。││事實│││有愷他命之香菸3支││○路00號之││││㈠│││供丁浩展施用。││居所││││││││││││├───┼───┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│2│乙○○│丁浩展│乙○○於上開附表一│104年6│丁浩展位於│無償提供摻有│乙○○明知為偽藥而││即起訴│││編號1之時間、地點│月16日下│雲林縣○○│愷他命之香菸│轉讓，累犯，處有期││書犯罪│││無償轉讓愷他命與丁│午3時時│鄉○○村○│2支│徒刑柒月。未扣案之││事實│││浩展後，不慎將該罐│許│○路00號之││蘋果廠牌IPHONE5S││㈡│││愷他命遺留在丁浩展││居所││手機壹支（含門號○│││││之居所，乙○○遂於││││000000000│││││附表二編號1所示之││││號晶片卡壹張）沒收│││││時間與丁浩展聯絡，││││之，於全部或一部不│││││並前往丁浩展之居所││││能沒收或不宜執行沒│││││欲取回該罐愷他命，││││收時，追徵其價額。│││││取得後，乙○○旋即│││││││││無償提供摻有愷他命│││││││││之香菸2支供丁浩展│││││││││施用。│││││├───┼───┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│3│乙○○│丁浩展│由乙○○於附表二編│104年6│丁浩展位於│無償提供摻有│乙○○明知為偽藥而││即起訴│││號2所示時間與丁浩│月21日中│雲林縣○○│愷他命之香菸│轉讓，累犯，處有期││書犯罪│││展聯絡後，無償提供│午12時許│鄉○○村○│2支│徒刑柒月。未扣案之││事實│││摻有愷他命之香菸2││○路00號之││蘋果廠牌IPHONE5S││㈢│││支供丁浩展施用。││居所││手機壹支（含門號○│││││││││000000000│││││││││號晶片卡壹張）沒收│││││││││之，於全部或一部不│││││││││能沒收或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價額。││││││││││├───┼───┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│4│乙○○│蔡嘉霖│甲○○行經蔡嘉霖工│104年7│甲○○位於│摻有如附表三│乙○○共同明知為禁││即起訴│││作之機車行門口時，│月21日下│雲林縣○○│所示禁藥、偽│藥及偽藥而轉讓，累││書犯罪│││蔡嘉霖告知甲○○欲│午1時31│鄉○○村○│藥成分之毒咖│犯，處有期徒刑壹年││事實│（ 吳峻 ││購買附表三所示之毒│分後之某│○路○○巷│啡包2包│。未扣案之蘋果廠牌│││翰販賣││咖啡包2包，甲○○│時│00之號租屋││IPHONE5S手機壹支│││部分已││以附表二編號3所示││處││（含門號○九二六│││判處有││時間、方式，撥打電││││九三一五八一號晶片│││期徒刑││話予在其租屋處作客││││卡壹張）沒收之，於│││3年9││之乙○○，要求僅具││││全部或一部不能沒收│││月確定││轉讓禁藥、偽藥犯意││││或不宜執行沒收時，│││）││聯絡之乙○○，將摻││││與甲○○連帶追徵其│││││有如附表三所示成分││││價額。│││││之偽藥、禁藥之咖啡│││││││││包2包，從甲○○租│││││││││屋處2樓丟下來給蔡│││││││││嘉霖。甲○○另於同│││││││││日17至18時許向蔡嘉│││││││││霖收取1千元。│││││└───┴───┴───┴─────────┴────┴─────┴──────┴─────────┘附表二：通訊監察譯文附表┌───┬───────┬───────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├───┼───────┼───────────────────┼───────┤│1│104年6月16日│A：0000000000（乙○○）│㈠佐證附表一編│││下午1時34分3│↓│號1、2。│││秒│B：0000000000（丁浩展）│㈡通訊監察譯文│││├───────────────────┤出處：員警分││││B：喂。│偵字第104003││││A： 胖胖 ，我昨天不是有東西掉在你那裡。│1314號卷第15││││B：昨天？│頁。││││A：有嗎？│││││B：沒有阿。│││││A：1罐，那1罐沒有在你那？│││││B：看一下齁。│││││A：你在家嗎？│││││B：沒有阿，不在阿，我在家我在家。│││││A：在家喔？│││││B：在家。│││││A：好，我過去找你一下。││├───┼───────┼───────────────────┼───────┤│2│①104年6月21│A：0000000000（丁浩展）│㈠佐證附表一編│││日上午11時52│↑│號3。│││分57秒│B：0000000000（乙○○）│㈡通訊監察譯文│││├───────────────────┤出處：員警分││││未接通。│偵字第104003││├───────┼───────────────────┤1314號卷第15│││②104年6月21│A：0000000000（丁浩展）│頁反面。│││日上午11時55│↑││││分56秒│B：0000000000（乙○○）││││├───────────────────┤││││B：喂。│││││A：起床了沒？│││││B：嗯哼。│││││A：等一下去找你喔。│││││B：嗯。│││││A：生意上門了。│││││B：好。││├───┼───────┼───────────────────┼───────┤│3│104年7月21日│A：0000000000（甲○○）│㈠佐證附表一編│││下午1時31分15│↓│號4。│││秒│B：0000000000（乙○○）│㈡通訊監察譯文│││├───────────────────┤出處：彰警刑││││A：喂。│字第00000000││││B：嗯。│18號卷第91頁││││A：你…還有在樓上嗎？│反面、原審卷││││B：嗯。│二第195頁勘││││A：阿我…有一個袋子對嗎？│驗筆錄。││││B：嗯。│││││A：袋子…等著…你等一下看窗子外面有一│││││…有跟你…跟你同名的對嗎？│││││B：嗯。│││││A：阿你拿去。│││││B：喔。│││││A：嘿，你用一下拿下去給他。│││││B：拿下去給他，好。│││││A：嘿，一樣是鳥仔喔，哄。│││││B：阿多少？│││││A：沒有，我…我再打…（講很快，語調含│││││糊），我再去找他。│││││B：嗯。│││││A：嗯。││└───┴───────┴───────────────────┴───────┘附表三：本案所稱「毒咖啡」所含之成分┌───┬──────────────┬───────────────┐│品項│所含成分│備註│├───┼──────────────┼───────────────┤│毒咖啡│一、第二級毒品甲基卡西酮（│一、第二級毒品甲基卡西酮（行政│││Methcathinone）│院89年03月15日以（89）台法│││（擅自製造屬偽藥，擅自輸│字第07545號公告「毒品之分│││入屬禁藥）│級及品項」增列為第二級毒品││││）│││二、第三級毒品：│二、第三級毒品：│││㈠3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡│㈠3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西│││西酮（3,4-methylenedioxy│酮（行政院104年10月29日以│││-N-ethylcathinone、Ethy│院臺法字第1040054557號公告│││lone）│「毒品之分級及品項」增列為│││（屬禁藥）│第三級毒品）：本案之犯行發││││生在104年10月29日之前，故│││㈡微量4-甲基甲基卡西酮（4│於被告乙○○行為時，此品項│││-Methylmethcathinone、Me│尚未被列管為第三級毒品。│││phedrone、4-MMC）│㈡微量4-甲基甲基卡西酮（行政│││（擅自製造屬偽藥，擅自輸│院99年7月27日以院臺法字第│││入屬禁藥）│0000000000號公告「毒品之分││││級及品項」增列為第三級毒品│││㈢微量氯甲基卡西酮（Chloro│）。│││methcathinone、CMC）│㈢微量氯甲基卡西酮（行政院10│││（屬禁藥）│5年2月3日以院臺法字第09││││00000000號公告「毒品之分級│││㈣微量愷他命（Ketamine）│及品項」增列為第三級毒品）│││（擅自製造屬偽藥，擅自│：本案之犯行發生在105年2│││輸入屬禁藥）│月3日之前，故於被告乙○○││││行為時，此品項尚未被列管為││││第三級毒品。││││㈣微量愷他命（行政院於91年1││││月23日以台九十一法字第0910││││000000號公告「毒品之分級及││││品項」增列為第三級毒品）│└───┴──────────────┴───────────────┘