裁判字號：最高法院98年台上字第6868號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八六八號上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一九０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第八四五一、一二七０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人擔任把風，於證人即被害人 林榮寬 將 呂學欣 阻擋於鋁柵窄門前時，自後用力強拉林榮寬肩膀，使林榮寬傾倒，讓呂學欣趁機衝撞而出等事實，全依林榮寬證述並無其他佐證。然林榮寬認為上訴人把風係因上訴人關手機時，呂學欣就從供桌上跳下來，但通話紀錄顯示上訴人與呂學欣在此段時間並未通話。又關於丟掉金牌，林榮寬稱七、八面，找回四面，將之前丟掉與本次混在一起。且將幾次拉扯混為一談，可見其記憶不清，且林榮寬不積極抓住上訴人，當時一定不認為上訴人參與竊案，係事後聯想誤認，原審未審酌上情，違背刑事訴訟法第二條規定。且原審未就最高法院發回意旨重新調查，仍沿用被最高法院撤銷之無效判決，難謂適法。㈡、林榮寬於警詢稱「當時兩名歹徒沒有持任何兇器，歹徒呂學欣被我發現偷竊時有毆打我，另一名歹徒我忘記了」、「另一名歹徒年約二十五歲，一百六十公分左右」等語，林榮寬焉能立刻忘記第二名歹徒有沒有出手拉扯毆打，且與上訴人案發當時四十三歲、身高一百七十五公分差距甚大。上開有利上訴人之證述，原判決不採亦未說明理由，有理由不備之違法。㈢、林榮寬證稱繞過上訴人進去順興宮裡。然上訴人若為共同正犯，應於林榮寬發現呂學欣時出聲示警，不可能任由林榮寬在其面前經過進入順興宮內而未出手干擾，更不可能在林榮寬進入順興宮內後再拉扯林榮寬之肩膀令其傾倒，足證林榮寬之證述不合常理。原判決對上開有利上訴人之事實未加詳查，又未說明不採之理由，有調查未盡及理由不備之違法。㈣、如依林榮寬所言，上訴人在將林榮寬拉倒令呂學欣逃跑後，林榮寬又尾隨追至西安街一六五巷口將呂學欣壓倒在地這段期間，係在何處與作何動作，是跟著林榮寬或是上訴人根本沒有進入宮內。原判決就此時間所發生之事實未記載，有事實不明及理由不備之違法。㈤、證人 林怡嫻 所證上訴人拉林榮寬肩膀並非很用力拉，外觀像勸架等語，此為上訴人無罪之證據，且何以林榮寬在林怡嫻以及鄰人圍堵上訴人時，未喊出上訴人亦為共同正犯，可見林榮寬在順興宮堵住呂學欣時，上訴人不在現場更未將林榮寬拉倒，林榮寬是想將事態擴大將來索賠。又原審未調查贓物重量與價值，亦有未調查證據與判決不備理由之違法。㈥、上訴人事前不知道法院如此草率，竟未將錄影帶保存，上訴人敢聲請調閱案發時之錄影帶，足證上訴人並非共同正犯。原判決雖說明「被告二人為何捨近求遠，遠至北投購買毒品」等語，惟購買毒品乃隱密行為，購毒者應照藥頭指示地點購買，原判決此項記載係推測擬制，違背刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項規定。㈦、上訴人有使用毒品，當日與藥頭約定時間地點為順興宮附近，至順興宮只是祈求保佑，呂學欣在拜拜時稱：有金牌。上訴人稱不要亂來後，即往順興宮外以行動電話聯絡藥頭，及至聽聞喊抓賊，才知道要被抓賊之人為呂學欣，呂學欣被壓制在地，上訴人前去勸解，原判決對於上訴人如何有共同犯罪之認識並未記載，判決違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與呂學欣共同基於意圖為自己不法之所有犯意，於九十四年八月二十七日，至台北市○○區○○街一段一六五巷六弄五號一樓林榮寬所主持之順興宮，由上訴人在順興宮門口把風，呂學欣竊取神像吊掛之金牌四面得手後，上訴人、呂學欣為防護贓物、脫免逮捕，以共同犯意由上訴人從林榮寬身後強拉林榮寬肩膀，呂學欣則在鋁柵窄門內猛力衝撞林榮寬，致使林榮寬受傷之犯行，係以該事實已據林榮寬指述明確，上訴人亦坦承與呂學欣一起前往順興宮等語，且林榮寬確實因呂學欣施強暴而受傷，並有診斷證明書、受傷照片可稽。復有贓物認領保管單、贓物照片、行動電話通聯紀錄足憑。上訴人於原審雖否認犯行，然林怡嫻證稱：有一鄰人詢問上訴人是否為共犯，伊也問上訴人，上訴人聞言驚嚇立即往明德國中方向逃逸等情，又上訴人先諉稱未與呂學欣前往順興宮，然見通聯紀錄明確及呂學欣亦指證確騎機車載上訴人至順興宮後，始坦承與呂學欣一起去順興宮，其雖仍謊稱係要與 阿興 約至該處交易毒品，然上訴人對於順興宮地點無任何地緣關係，當天竟與阿興約定購買毒品之地點為順興宮附近，顯與情理不符，故其所辯係為卸責而不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。又以核上訴人所為，係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項之準強盜罪，因而維持第一審論處上訴人共同竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑（處有期徒刑六年）部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決已說明認定上訴人犯罪，除依憑林榮寬之證詞與傷害診斷書、贓物認領保管單以外，尚援引林怡嫻所證：有一鄰人詢問上訴人是否為共犯，伊也問上訴人，上訴人聞言驚嚇立即往明德國中方向逃逸等證詞，以及上訴人坦承：呂學欣與林榮寬拉扯時，有拍打林榮寬肩膀，表示不要這樣，要求林榮寬鬆手，於廟宇四週居民蜂擁而來時，離開現場等情。且敘明呂學欣被逮捕後，諉稱單獨行竊無另名同夥云云，然檢察官調取電話通聯紀錄查出上訴人，經林榮寬指認明確，上訴人於警詢、偵查及第一審，仍諉稱未與呂學欣前往順興宮，並非同夥云云，嗣見通聯紀錄明確及呂學欣指證載上訴人至順興宮，才坦承與呂學欣一起去順興宮，但仍謊稱係要與阿興約至該處交易毒品等各情，均足證上訴人犯罪，上訴意旨謂原判決全依林榮寬證述，並無其他佐證，且認定上訴人為何捨近求遠遠至北投購買毒品，係推測擬制云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決已論敘並不因上訴人使用行動電話，而得以作為未擔任把風之藉口，且依據林榮寬證述與贓物認領保管單等證據，認定呂學欣竊得之金牌為四面，上訴意旨謂上訴人與呂學欣在此段時間並未通話，林榮寬稱丟掉七、八面金牌，找回四面云云，乃就原判決已說明及原審調查證據職權之合法行使，任意指摘為違法，且非合法之上訴理由。原判決已於判決理由一、㈥、說明本院前次發回意旨之事項，上訴意旨謂原審未就最高法院發回意旨重新調查云云，自非依據原判決執為指摘之適法上訴理由。原判決敘明林榮寬於第一審、原審（當庭）指證上訴人，至於林榮寬之警詢筆錄雖記載有「一名歹徒年約二十五歲，一百六十公分左右」等語，然林榮寬於第一審已另證稱：筆錄上的身高及年齡應該不是我講的等語，則原判決雖未說明不採林榮寬於警詢所陳上訴人之身高與年齡等詞之理由，但於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。原審依據林榮寬之證詞、現場勘驗結果與卷附相片，說明呂學欣進入順興宮內行竊時，除林榮寬與呂學欣、上訴人外，既無其他人在場，則自後出手強拉林榮寬，以利呂學欣脫身者，除上訴人以外並無他人，上訴人係在外把風，於呂學欣失風時，及時出手協助逃離等情之詳細理由，上訴意旨謂上訴人不可能任林榮寬在面前經過而未出手干擾，原判決對有利上訴人之事實未調查，未記載上訴人如何有共同犯罪之認識，有理由不備之違法云云，係就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，亦非合法之上訴理由。上訴意旨以林榮寬追至西安街一六五巷口將呂學欣壓倒在地這段期間，上訴人係在何處與作何動作，原審未就此時間所發生之事實記載，且未調查贓物重量與價值，有理由不備之違法云云，乃係就與上訴人是否成立犯罪無關之枝節問題而為爭執，並非適法之上訴理由。原判決援引與林怡嫻所證之重點在於：有一鄰人詢問上訴人是否為共犯，伊也問上訴人，上訴人聞言驚嚇立即往明德國中方向逃逸等詞，上訴意旨僅擷取林怡嫻部分陳述，進而謂林榮寬是想將事態擴大將來索賠云云，乃憑臆測且非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。本件係上訴人聲請調閱現場錄影帶，原判決說明經函請台北市政府警察局北投分局調查案發地點之監視錄影系統，據覆稱已逾保存期限無法調閱，則上訴意旨謂法院草率未將錄影帶保存云云，自有誤會。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十四日
Ａ