裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3271號刑事判決
裁判日期：民國102年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3271號
上訴人即被告 劉志鴻 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院101年度訴字第250號，中華民國101年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
劉志鴻緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣拾萬元。
事實
一、劉志鴻明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟意圖為供己施用，而於民國98年1月間某日晚間，在臺北市○○路○段某夜店外，以新臺幣2,000元（下同）之價格，向某真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買毒品大麻一包（驗餘淨重0.4901公克）而持有之，並將之藏放於其位在臺北市○○區○○街○○○巷○號住處2樓書房床頭櫃抽屜內而無故持有之。迨至100年9月底某日，劉志鴻之女友 董婷妮 （所涉違反毒品危害防制條例之持有第二級毒品罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第2909號為不起訴處分確定）至上開處所打掃時，發現前揭毒品，董婷妮因不欲劉志鴻持用該毒品，遂將之改放在劉志鴻較不常出入之主臥室床頭櫃抽屜內。嗣於101年1月11日21時許，劉志鴻與董婷妮在上開住處，因細故發生爭吵，經劉志鴻報警處理，於員警抵達上址時，董婷妮乃主動告知員警劉志鴻持有上述毒品情事，經劉志鴻同意後，由董婷妮將前揭毒品取出交予警方查扣，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，得採為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告劉志鴻於原審法院審理時及本院審理時自白不諱（見原審卷第39頁背面、第69頁、本院卷第40頁），證人董婷妮於警詢時亦證稱：是我向警方表示劉志鴻的家裡藏有大麻，後來是在劉志鴻二樓臥室床頭櫃的抽屜裡取出大麻一袋，大麻是用夾鏈袋包裝起來...大麻是劉志鴻的等語綦詳（見偵查卷第15至18頁、第19至21頁），此外，復有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及扣押物照片一幀附卷可佐（見偵查卷第30至33頁、第36頁）。又經警於被告住處查扣之乾葉一包，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，檢出含第二級毒品大麻成分（驗餘淨重0.4901公克），此有該中心101年4月5日慈大藥字第S0000000號鑑定書一紙在卷可憑（見偵查卷第73頁），而被告經警採集之尿液，以酵素免疫分析法鑑驗結果，呈大麻代謝物陰性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年2月1日濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽（見偵查卷第71頁），綜上情節以觀，堪認被告確有上述單純持有第二級毒品大麻之犯行無訛。是被告上揭自白，足認與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、公訴意旨雖起訴被告係基於意圖運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意，於98年1月9日，出境前往日本國後，即於其後某日在該國新宿歌舞伎町，向某真實姓名年籍不詳之人，以日幣16,000元之代價，購買第二級毒品大麻煙草，並將該購得之大麻煙草夾藏在香菸盒隨身攜帶，以此方式運輸大麻煙草，並於同年1月13日入境臺灣。因認被告就此部分係違反毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文，核其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
(二)本件公訴意旨認被告劉志鴻涉有上開違反毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第2級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、上揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、扣案之大麻乾葉及被告之入出境資料等為其論據。
(三)訊據被告劉志鴻堅詞否認有何運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，辯稱：扣案大麻係伊於98年1月某日晚間，在臺北市○○路○段某夜店外，見某位外國籍朋友ＡＲＺ正在抽菸，該菸的味道異於一般香菸的味道，經詢問後始知係大麻，ＡＲＺ表示願意代為尋找賣方，經其代為聯絡後，伊即前往停車場向一位本國籍人士購得二千元之大麻一包。警詢時會說從日本帶回來是因為案發時伊非常緊張，在警局也是第一次被上手銬，以為把事情推到國外就沒事，這都是伊不懂法律才會如此，而當時伊常常出差至日本，才會把這件事跟日本做連結，事實上毒品來源是在臺灣購得等語。
(四)經查，被告於警詢及偵訊中，雖供稱扣案大麻係自日本新宿歌舞伎町，向某真實姓名年籍不詳之人，以日幣16,000元之代價所購得，然被告嗣於法院審理時堅詞否認扣案之大麻係自日本攜帶入境臺灣乙情，其自白已有瑕疵可指，且無其他證據足佐扣案之大麻確購自日本，則被告究有無「在日本新宿歌舞伎町購得大麻並攜帶回臺」之事實，並評價為基於運輸毒品及私運管制物品進口之意而搬運輸送回臺之行為，已有未明，依法自仍須有其他補強證據以擔保其前開自白之真實性。而依證人董婷妮於警詢中所證述，其於100年2月間發現被告持有大麻一事，但全然不知被告所持有之大麻從何而得，亦未見過被告施用大麻等語（見偵查卷第17頁），顯見被告於所持有之大麻遭女友即證人董婷妮發現後，亦未曾表示大麻係自日本所購入並攜帶回臺之情；另公訴人所提出之被告之入出境資料，至多僅得認定被告於98年1月9日離境至日本，再於同月13日返回國內之情，且佐以卷附被告母親 王明珠 之護照內頁資料及照片三幀所示（見原審卷第24至26頁、80、81頁），被告母親王明珠確於98年1月5日至同月19日前往日本，並與被告一同出遊，是被告辯稱起訴書所指其前往日本國新宿歌舞伎町購買大麻並運輸回國之期間，事實上係與母親前往日本探視親人，在日本期間均與母親同住，並無外出購買毒品乙節，尚非全然無據；另卷附前開慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書及扣案之大麻乾葉，亦僅能證明被告遭查獲所持有之乾葉，確屬第二級毒品大麻無誤，尚難據以佐為被告於警詢及偵查中陳述係於日本購買系爭扣案大麻並攜帶回臺等不利於己供述之補強證據。而被告辯稱其於警詢及偵查中供稱扣案毒品係自日本帶回乙節，係因其主觀上誤認將持有毒品犯行諉稱係在國外所購得，在國內即不屬於犯罪乙節，亦為國人一般常見之錯誤法律概念，難認全然悖於常情。是在被告否認其運輸第二級毒品自白真實性，復無法檢視其自白是否與事實相符之情形下，要難逕謂其涉犯運輸第二級毒品及私運管制物品進口之重罪。
(五)是依上揭說明，本案經勾稽比對被告所述各節，參以卷內事證，至多僅得證明被告確持有大麻之行為，尚乏何積極證據足以認屬運輸第二級毒品及私運管制物品進口行為。檢察官認被告此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪。檢察官認被告係犯上開罪嫌，容有誤會。
三、論罪科刑之理由：
(一)查大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，且可直接摘取大麻植株上之葉子乾燥而得，故大麻煙葉全屬第2級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，惟依前所述，被告此部分犯罪尚屬不能證明，公訴意旨認應依上開法條處斷，尚有未洽，惟其起訴基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，此有最高法院26年上字第484號判決意旨足資參照。經查本案係因被告與女友董婷妮在上開住處發生口角爭執，經被告報警處理，由臺北市政府警察局信義分局六張犁派出所所長 吳叢阜 及員警 林裕棠 據報前往處理，於員警到場後，因被告請求員警將董婷妮帶離其住處，董婷妮即主動向員警表示被告於上揭住處內藏放大麻，被告始同意由董婷妮自行將大麻取出交與員警依法處理。此等情事，業據證人董婷妮於警詢中證述在卷（見偵查卷第15至16頁），並有臺北市政府警察局信義分局101年7月30日北市警信分刑字第00000000000號函暨所附之職務報告及受理各類案件紀錄表各一紙在卷可稽（見原審卷第52至55頁），由此足見，前述有偵查犯罪職權之警員，係因證人董婷妮先主動告知被告藏放大麻之情，並將大麻取出交予員警，被告始被動坦認大麻為其所持有，揆諸前揭說明，應認為偵查犯罪人員在被告供出該大麻藏放地點前已發覺被告所涉犯本件持有大麻之犯罪事實，是本件被告並無刑法第62條所定自首得減輕其刑規定之適用，併此說明。
(三)原審基此認定，援引毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告未曾經法院判處有期徒刑以上之刑，素行尚非不良，此有本院被告前案紀錄表一紙在卷可佐，然其無視法律之禁止而持有第二級毒品，所為非但戕害自我身心，另亦對社會秩序產生不良影響，實屬可責，惟念及所持有之第二級毒品數量非鉅，並參酌其智識程度、生活狀況，並衡量其犯罪動機、目的、手段及所生危害暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。復以扣案之大麻（驗餘淨重0.4901公克），為查獲之第二級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品大麻（取樣0.0528公克），既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。另扣案之用以盛裝上開毒品所用之包裝袋一只，並非不可與毒品（大麻乾葉）分離，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用及持有，為被告所有供其持有大麻所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，併於判決理由內敘明。而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得就量刑部分遽指為不當或違法。原判決經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，尚難認有理由，應予駁回。而查被告前無何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可參，此次因一時短於思慮，基於好奇致罹刑章，惟嗣於法院審理時均坦承犯行、表達悔意，參之被告現擔任電子公司行銷經理一職，有正當職業，被告經此偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，諒無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，以避免短期自由刑之流弊，爰依刑法第74條第1項之規定，併予宣告緩刑2年，並依刑法第74條第2項第4款之規定諭知被告劉志鴻應向公庫支付10萬元，以予適當之警惕，並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年1月10日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官胡新涓中華民國102年1月10日