裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1006號刑事判決
裁判日期：民國100年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1006號上訴人即被告 蘇建銘 選任辯護人 李育任 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度簡上字第658號中華民國100年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第29585號；移送併辦案號：99年度偵字第34333號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇建銘明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，並以所持用之0000000000號行動電話作為聯繫工具，99年8月18日上午10時46分許， 蔡良進 搭乘計程車抵達高雄市○○區○○路○○○號之統一超商前，即使用該店之公共電話【電話號碼：（00）0000000】撥打上開蘇建銘持用之0000000000號行動電話，欲向蘇建銘購買海洛因，雙方並相約在高雄市○○區○○路與大寮路口之 萊爾富 超商碰面，約數分鐘，2人在萊爾富超商前見面後，即一同進入該店，期間蘇建銘先詢問蔡良進欲購買海洛因之數量，蔡良進則表示欲購買新臺幣（下同）1,000元，嗣雙方達成買賣海洛因之合意，蘇建銘於未及交代海洛因予蔡良進時，適巡邏員警在上開地點發覺2人形跡可疑，欲趨前盤查，蔡良進因另案遭通緝，見警察靠近，為避免遭逮捕，隨即逃逸，致交易未得逞，警方遂當場在蘇建銘褲袋內扣得第一級毒品海洛因9包（不含包裝袋，驗後淨重合計0.79公克）及書寫0000000000號行動電話號碼之便條紙9張（貼於外包裝袋），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告蘇建銘及其辯護人均認證人蔡良進於警詢中所為之陳述，無證據能力，因證人蔡良進前開警詢中之陳述，核與原審審判中之證述均大致相符，是依前開說明，證人蔡良進於警詢中之陳述，就被告而言，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。此時，當以證人蔡良進於審判中之證述作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告及其辯護人、檢察官均表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蘇建銘否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：未販賣毒品給蔡良進，亦不認識蔡良進，被查扣之海洛因是向綽號「賓仔」之人購買的，查獲前一天先與「賓仔」約定購買海洛因5,000元，並相約隔天在高雄市○○區○○路上的萊爾富超商前交易，但查獲當日「賓仔」只交付4,000元之海洛因，故將0000000000號行動電話交予伊，待可補足其餘海洛因時，再撥打該電話與其聯絡云云。
二、經查：
（一）被告於99年8月18日10時46分後不久，在高雄市○○區○○路與大寮路口之萊爾富超商前，遭警查獲海洛因9包（均含包裝袋，包裝袋外均貼有一張便條紙，每張便條紙上均記載電話號碼0000000000號，驗後淨重合計0.79公克）及0000000000號行動電話（置於被告之背包內）之事實，業據被告自始承認在卷，核與證人即員警 曹寬澤 、 林正雄 、 劉育麟 於原審審理時證述之情節（簡上卷第66頁、第68-69頁）大致相符。此外，並有高雄縣政府警察局保安警察隊扣押筆錄、高雄縣政府警察局保安警察隊扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書（偵卷第10-1
5頁）在卷可參。又扣案之白色粉末9包（均含包裝袋，驗後淨重合計0.79公克），經送法務部調查局鑑定後，結果認均含第一級毒品海洛因成分等情，亦有該局99年9月17日調科壹字00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第60頁）在卷可稽。上開事實，應堪以認定。
（二）又關於被告販賣海洛因予證人蔡良進之事實，業據證人蔡良進於原審審理時證稱：99年8月18日上午10時40分許（應係10時46分後不久），曾坐計程車前往高雄市○○區○○路與大寮路口之萊爾富超商，向被告購買海洛因，去萊爾富超商前幾分鐘前，曾在該超商對面的統一超商用公共電話打給被告，並與被告約在萊爾富超商拿海洛因，嗣與被告一同進入萊爾富超商內，被告先問伊要拿多少，伊表示要購買1,000元，但還沒完成交易，被告還沒有拿海洛因出來，當其自萊爾富超商買飲料走出來時，有人揮手叫伊，因為當時伊被通緝，會緊張，所以就跑了。沒有使用過0000000000號行動電話，也沒有將手機交付給他人，因為欠手機費，所以沒有辦手機（簡上卷第71-72頁、第74頁）等語明確。本院審酌：①關於證人蔡良進與被告見面之時間、地點、方式，以及遭查獲之經過等事實，證人蔡良進所述核與證人即查獲員警曹寬澤於原審審理時證述：99年8月18日上午，在高雄市○○區○○路與大寮路口之萊爾富超商前，先看到一台計程車停在萊爾富超商前，之後又看到另一個人騎機車也到萊爾富超商，該2人進入萊爾富超商前，四處張望，伊要進入萊爾富超商時，其中1人看到伊，就從萊爾富超商裡面跑出來逃跑，然後伊就去追逃跑的人，超商裡的人就是在庭的被告，逃跑的人就是坐計程車到萊爾富的人，叫蔡良進（簡上卷第64-66頁）等語；證人即查獲員警林正雄於原審審理時證陳：99年8月18日上午，在高雄市○○區○○路與大寮路口之萊爾富超商前，原本是要查另一個可疑的人，在等待時，看到被告和蔡良進一同走進萊爾富超商，我們下車要去盤查他們時，蔡良進就加速逃逸，員警曹寬澤就去追蔡良進（簡上卷第67-68頁）等語大致相符。②關於扣案海洛因及0000000000號行動電話之來源，被告先於警詢時陳稱：與其一同進入萊爾富超商之男子叫「賓仔」（即證人蔡良進），毒品係向「賓仔」購買，0000000000號行動電話亦是「賓仔」所交付等語（偵卷第5-7頁）。嗣於原審審理時改稱：係向蔡良進以外之另一綽號「賓仔」之人購買海洛因，「賓仔」並交付0000000000號行動電話等語。因被告係與證人蔡良進一同進入萊爾富超商之事實，業據證人蔡良進、曹寬澤、林正雄等人證述如前。則被告先陳稱係向證人蔡良進購買毒品，後又改稱證人蔡良進並非「賓仔」，未向證人蔡良進購毒，前後所述並不一致；且販賣毒品通常係以行動電話作為販毒之聯絡工具，如逕將行動電話交予他人，實無法達到聯絡販毒之目的，若被告真怕留下電話給販毒者「賓仔」，亦可請「賓仔」留下電話號碼，即可方便日後聯繫之用，又可避免自己電話日後遭販毒者騷擾，「賓仔」實無需要將0000000000號行動電話交予被告，被告所辯，亦與常情不符。再者，查獲地點萊爾富超商對面，位在大寮路上有一家統一便利超商之事實，業據證人曹寬澤於原審審理時證述明確（簡上卷第65頁）。而該超商地址係「高雄市○○區○○路○○○號」，且同址設有公共電話，電話號碼為「（00）0000000」等情，亦有中華電信高雄營運處服務中心查詢客戶資料或提供客戶申請書函復單在卷可參（簡上卷第59-61頁）。另觀之0000000000號行動電話之通聯紀錄，99年8月18日上午10時46分22秒許，確有（00）0000000號電話撥入0000000000號行動電話之紀錄（併案偵卷第54頁）。準此，證人蔡良進證稱：在萊爾富超商對面之統一超商，以公共電話撥打0000000000號行動電話等語，即核與上開卷證相符，如證人蔡良進未曾以上開統一超商之公共電話撥打0000000000號行動電話，又如何能明確指出公共電話地址，足證證人蔡良進證稱：自己並未使用0000000000號行動電話等語，應可採信。況被告於原審審理時自陳：係99年8月18日上午10點20幾分左右，在萊爾富超商外面與「賓仔」見面交易毒品等語（簡上卷第80頁）。如被告係向「賓仔」購買毒品，且「賓仔」並非證人蔡良進，則該0000000000號行動電話亦應係「賓仔」於上午10時20幾分左右交付予被告。而被告收受該行動電話後，僅係保管而非使用者，如此時有人撥打該電話欲購買毒品，被告當會告知來電者，其並非「賓仔」，不至於與購毒者聯繫毒品交易事宜。然依上開0000000000號行動電話通聯紀錄，當證人蔡良進於上午10時46分22秒許以公共電話撥打0000000000號行動電話時，此時因「賓仔」已將該行動電話交予被告，被告接聽該電話後，其既非該行動電話之原持用人，亦未從事販毒，自當回絕證人蔡良進相約見面、交易毒品之要求，但證人蔡良進撥打該電話後，即停留在萊爾富超商等候，足認被告確實與證人蔡良進相約見面，亦徵該0000000000號行動電話實係被告所持用，並非證人蔡良進或「賓仔」所交付保管。此外，復參以0000000000號行動電話之基地台，大多位於「高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓頂」、「高雄市○○區○○路190之18號至20號13樓」、「高雄市○○區○○路○○○○號8樓頂」等處（併案偵卷第52-54頁）。而被告查獲前係居住在「高雄市○○區○○路103之9號11樓」、「高雄市○○區○○路旁鐵皮屋」（偵卷第5頁之受詢問人地址欄）。如在被告上開住居所撥打0983號行動電話，基地台係位於上開3個基地台等情，亦有台灣大哥大股份有限公司100年3月10日台信網（100）字第0587號函及所附之基地台位置資料附卷可稽（雖該資料誤載地址為「上寮路130之9號11樓」，但與同路103號相近，基地台位址仍應同一。簡上卷第58-58之1頁）。若被告所辯屬實，稱該0000000000號手機係99年8月18日10時20分許，在萊爾富超商由「賓仔」所交付，尚未使用過該手機，持有未超過3分鐘，即為警查獲（警卷第33頁），在該手機係用以聯繫「賓仔」下次交付積欠之海洛因之情況下，被告既尚未使用該手機，何以該0000000000號手機曾有在被告住所地多次撥打之紀錄？從而，更可證明0000000000號行動電話之持用者，應係被告。被告前開所辯，不可採信。③另衡諸一般毒品交易情形，販毒者若將自己之電話標註於毒品包裝袋上，用意係希望購買者若再有購買毒品之需求，即可按包裝袋上之電話撥打予販毒者，再進行毒品之交易。因被告身上所查獲之9包海洛因上均標註有0000000000號之電話號碼；且警方亦在被告背包內同時查獲0000000000號之手機；而0000000000號行動電話係被告所持用之事實，亦經本院認定如前，是審酌上開證人蔡良進證述、函查資料、一般毒品交易情形及合理推論，可認證人蔡良進之證詞與函查資料及常情相符，堪以採信。從而，證人蔡良進於99年8月18日10時46分許，在高雄市○○區○○路上統一超商前，先以公共電話撥打被告所持有之0000000000號行動電話，欲向被告購買海洛因，並相約在高雄市○○區○○路與大寮路口之萊爾富超商碰面，
2人在該萊爾富超商見面後，證人蔡良進並向被告表示欲以1,000元價格購買第一級毒品海洛因，惟尚未交易完成，即遭警查獲之事實，應堪認定。
（三）按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於上揭時地販賣第一級毒品海洛因予證人蔡良進，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。又毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。倘非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級毒品未遂罪責。本件被告取得上開9包第一級毒品海洛因之原因，可能係自他處購得或無償取得，縱係自他處購得，亦查無其他積極事證可認被告於取得第一級毒品海洛因之際，即以營利為目的而販入，是依上揭判決意旨，自難認被告販入第一級毒品海洛因自始即存有賣出之意思，依現存證據，難認已達販賣既遂之程度。檢察官補充理由書稱被告之行為已達既遂階段等語，並不足採。本件被告與證人蔡良進就海洛因買之價金、數量及地點，均達成合意，被告至約定地點擬從事毒品交易行為，惟因警盤查而未及完成，被告之行為已開始實行與構成要件具有必要關聯性一部或全部之構成要件行為，足以對於構成要件所保護之行為客體形成直接危險之行為，屬於已達著手實行之階段，自該當於販賣罪之未遂階段（最高法院98年度台上字第3055號判決意旨參照），綜上所述，被告上開辯解，均無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。其販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第267條所明定，是為起訴（或公訴）不可分原則；從而法院應於此起訴所指之基本社會事實同一性範圍內予以審究，學理上謂之審判不可分原則，倘僅對於起訴之部分事實而為裁判，而漏未對於起訴效力所及之其他部分予以判決，當應認有同法第379條第12款前段之已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官雖未就被告販賣第一級毒品海洛因部分起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有裁判上一罪之吸收關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又檢察官移送併辦部分與起訴部分屬於法律上同一之事實，本院自得一併處理。次按，刑法第59條之酌量減輕其刑，以被告犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。又酌量減輕其刑，乃法院於職權範圍內得為裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院99年台上字第454號判決意旨參照）。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條），以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。查本件被告販賣第一級毒品海洛因，數量甚少，雖被告並未坦白認罪，然本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，其交易毒品數量非鉅，次數僅一次，且因未交付毒品而未遂，且其販賣情節遠較長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕微，所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑」，依未遂犯規定減輕其刑，雖得依刑法第65條第2項減為「20年以下15年以上有期徒刑」，然若以毒品危害防制條例第4條第1項未遂之法定最低本刑，在客觀上仍足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，尚嫌過重，本院爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減其刑。公訴檢察官之補充理由書稱:原審適用刑法第59條之規定酌減其刑屬於適用法則不當等語，自不足採；本件扣案之白色粉末9包（均含包裝袋，驗後淨重合計0.79公克），經送鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成份，此有法務部調查局上開濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽，自屬第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；鑑驗損耗部分業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之外包裝袋9個及包裝袋外所貼附寫有0000000000號電話號碼之便條紙9張，用以分裝毒品以便於販賣及聯繫毒販，係屬供本件販賣毒品犯罪所用之物，且亦經本院認定為被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另扣案之門號0000000000號手機1支（含SIM卡1張），被告否認為其所有，且申設人並非被告，既無證據證明為被告所有，爰不宣告沒收；又門號0000000000號及0000000000號手機2支，雖為被告所有，此據被告供明在卷（偵字卷第6頁），然無證據與本件販賣第一級毒品海洛因有關，亦非違禁物，自不得宣告沒收。
四、原審依毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條之規定，並審酌被告之行為助長毒品流通，對施用者身心將造成傷害，甚且造成家庭破裂，而社會、國家亦難避免遭受餘毒之潛在侵害，竟為圖微利而販售第一級毒品海洛因，並參酌其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度、販毒之次數僅1次等等，而就其販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑10年。並說明扣案之第一級毒品海洛因9包（不含包裝袋，驗後淨重合計0.79公克），均沒收銷燬之，以及扣案包裝上開毒品之包裝袋9個及便利貼9張均沒收之；原判決認事用法均無不合，量刑妥適，且量刑輕重本屬法院職權之行使，原審量刑時已審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，原判決所處之刑又無失出失入情形，被告上訴僅空言否認犯行，並認原審量刑不當等與所違犯販賣毒品罪之構成要件無涉等詞，並就原審已依職權斟酌量刑事項重為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年8月16日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月16日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。