裁判字號：最高法院96年台上字第5042號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五０四二號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 沈鈺銘 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一一八四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第一四九九號、第一七七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為南投縣中寮鄉（下稱中寮鄉）第十四屆鄉長，負責綜理督導該鄉政務推展及各項工程採購發包、督導及工程款請領等業務，並於該鄉公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之職責，係依據法令從事公務之人員。緣中寮鄉於民國八十九年間，獲行政院「九二一震災災後重建推動委員會」及台南市政府等機關補助經費，以進行該鄉公共建築興建工程。該鄉公所遂由前任鄉長 吳朝豐 委託 陳俊宏 建築師規劃設計圖書館等五項重建工程，然因故未按原計畫發包興建。甲○○於當選中寮鄉鄉長後，要求陳俊宏將上述補助經費，另行規劃興建「中寮鄉鄉公所合署辦公室重建工程」（下稱「重建工程」），其工程經費計新台幣（下同）一億一千零八十六萬八千八百五十四元。詎甲○○竟利用其鄉長之身分及職權，分別為下列行為：⑴、甲○○於競選中寮鄉鄉長時，因曾向連春營造有限公司之實際負責人 林洪連春 借款及接受其捐款，事後乃應允將「重建工程」交予林洪連春承做，而林洪連春則須給付工程款項之一成作為回扣。然於九十一年六月間，負責重建工程之建築師陳俊宏向甲○○探詢其他廠商有無機會承攬該工程時，甲○○即表示該重建工程已有廠商表示願給付一成（即一千一百萬元）回扣，並須另行支付一百萬元作為訂金，若其他廠商有意參與該重建工程，須依前揭條件辦理等語。陳俊宏旋將上情轉告宜陽營造股份有限公司（下稱宜陽營造公司）之實際負責人 史博文 ，史博文乃表示同意上述條件。而史博文因與陳俊宏有金錢往來及介紹重建工程之關係，乃交付二百萬元予陳俊宏。嗣該重建工程於九十一年七、八月間完成設計後，陳俊宏遂安排史博文前往南投縣草屯鎮「九龍餐廳」與甲○○餐敘。甲○○亦邀約其妻即上訴人乙○○一同前往聚餐。陳俊宏於進入餐廳之前，在未事先告知史博文之情形下，即先將現金一百萬元交予甲○○，作為上述工程回扣之訂金，甲○○於收取該款後，即將之放置於汽車駕駛座底下，當時乙○○則坐在甲○○旁之汽車右前座，隨後四人即進入餐廳用餐。嗣該重建工程於九十一年十月二十四日下午公開投標，由宜陽營造公司以一億零五百八十一萬元之價格得標承作（該工程發包預算共計一億零五百八十四萬五千七百四十九元）。林洪連春得知上述開標結果後，因不甘受騙，乃於翌（二十五）日邀約陳俊宏同往甲○○之住處對質，並要求甲○○應以自宜陽營造公司所收取之回扣償還其債務及捐款。甲○○遂透過陳俊宏邀約史博文前往南投縣政府側門見面，再由甲○○帶其二人前往中寮鄉中山橋旁之萬聖宮商談。甲○○暗示、威脅史博文須給付回扣一千一百萬元（不包括陳俊宏先前支付之一百萬元），否則將對該工程予以刁難，史博文為求順利進行工程乃同意交付。同年十月二十八日甲○○再以電話邀約史博文至中寮鄉某土地公廟旁見面，要求史博文交付回扣一千一百萬元，惟史博文則表示一時無法籌措巨額現金，乃與甲○○約定先行交付五百萬元，其餘六百萬元則開立金額各二百萬元之支票三張以為擔保，日後再由其陸續支付現金以換回該三張支票；其二人達成上述共識後，甲○○即向史博文表示會請其妻乙○○前往台中市取款。史博文為籌措支付回扣之現金五百萬元，遂向友人 陳文通 調借五百萬元，並以宜陽營造公司副理 蔡得成 之名義簽發台中市第七商業銀行金額各二百萬元之支票三張（發票日均為九十一年十月二十八日），旋即攜至與甲○○約定交付之地點即台中市○○○路與存忠街口之土庫停車場等候，甲○○即指示具有共同犯意聯絡之乙○○前往收取。嗣乙○○至土庫停車場與史博文見面後，核對支票金額（六百萬元）及清點現金（共五捆，每一捆為一百萬元）無誤後，將之放入手提袋後離去。其後史博文為陸續交付另外六百萬元之回扣款，遂分別於九十二年一月二十三日、同年四月二十九日、同年七月十八日、同年七月二十九日及同年九月一日，各提領現金一百萬元後，再攜至中寮鄉中寮國中門口前之產業道路等處交予甲○○。甲○○利用此經辦重建工程之機會，先後向史博文收取回扣共計一千萬元。⑵、甲○○於九十二年七、八月間，明知本件重建工程之估驗及請款等程序，依法均由中寮鄉公所負責辦理，毋須經中寮鄉鄉民代表會之審核或同意。竟另行起意，向史博文佯稱中寮鄉鄉民代表會人員有意刁難該重建工程之請款，必須由史博文再支付二百萬元，始能順利撥款等語。史博文誤信為真，然因考量若再支付二百萬元，將不敷成本，乃與甲○○討價還價，經甲○○表示其願意代付一百萬元後，史博文始同意再支付一百萬元。嗣甲○○於九十二年九月五日上午以行動電話與史博文約定於同年月八日見面，史博文並向甲○○要求返還其先前所交付之三張支票。其二人於同年月八日見面後，史博文即將現金一百萬元交予甲○○，但甲○○以尚有回扣一百萬元未收取為由，僅將前揭三張支票其中二張返還予史博文等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑（量處有期徒刑十五年，併科罰金一千萬元，褫奪公權十年）；及依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（量處有期徒刑十年，併科罰金一百萬元，褫奪公權五年）；及論處乙○○共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑（量處有期徒刑八年，褫奪公權五年），固非無見。
惟查：㈠、按科刑判決書所記載之事實，必須與其理由之說明互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄記載甲○○於九十一年六月間，向建築師陳俊宏稱已有廠商表示願給付本件重建工程經費（即一億一千零八十六萬八千八百五十四元）之一成（即一千一百萬元）回扣，且須「另行」支付一百萬元作為訂金，若其他廠商有意承做該工程，即須比照此項條件辦理等語。嗣該重建工程完成設計後，陳俊宏在未事先告知史博文之情形下，即先將現金一百萬元交予甲○○，作為能順利獲得上述工程回扣之訂金。其後宜陽營造公司標得該工程後，甲○○即要求史博文給付回扣「一千一百萬元」（不包括陳俊宏先前支付之一百萬元），史博文表示同意後，乃先交付現金五百萬元予甲○○之妻乙○○，其餘六百萬元，則以宜陽營造公司副理蔡得成所簽發金額各二百萬元之支票三張作為擔保，其後陸續分五次各交付現金一百萬元予甲○○（尚有一百萬元未交付）；甲○○利用經辦該重建工程之機會，先後向史博文收取回扣共計「一千萬元」等情（見原判決第三頁第六行至第十行、第四頁第十四行至第五頁第二十二行）。依此認定，甲○○向史博文要索之工程回扣款為「一千一百萬元」，並不包括陳俊宏先前支付之一百萬元，而嗣後已實際向史博文取得回扣款「一千萬元」（包括第一次交付之現金五百萬元以及其後分五次陸續各交付一百萬元，尚有回扣款一百萬元未交付）。但其理由卻說明：陳俊宏所交付予甲○○之一百萬元亦係工程回扣款，故甲○○、乙○○夫婦實際上已向史博文收受之工程款共為「一千一百萬元（包括現金五百萬元、已兌現支票金額五百萬元及由陳俊宏先行支付之一百萬元）」云云（見原判決第三十三頁第八行至第十三行）。其一方面認定甲○○夫婦所收取之工程回扣款共計「一千萬元」，且該回扣款並不包括陳俊宏先前所交付之一百萬元，另一方面卻說明其二人收受工程回扣款共計「一千一百萬元」，而此工程回扣款包括陳俊宏先前所交付之一百萬元云云，其所記載之事實與其理由之說明不相一致，依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、按科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。卷查證人史博文在偵查中陳稱：「那天談妥的款項是除了陳俊宏之前給的一百萬元以外，另外還要我再給付一千一百萬元」等語（見九十三年度偵字第一四九九號偵查卷第一三四頁）。證人陳俊宏於偵查中亦陳稱：「他們談妥工程回扣款共一千二百萬元」等語（見九十二年度他字第二五九號偵查卷第九十一頁）。若該二證人所述俱屬可信，則甲○○向史博文要索之工程回扣款似應為「一千二百萬元」，而非「一千一百萬元」。原判決採用證人史博文、陳俊宏前揭於偵查中之陳述作為證據（見原判決第十七頁第十八行至第十九行、第二十一頁第二十一行至第二十二行），卻於事實欄內認定甲○○在中寮鄉中山橋旁之萬聖宮暗示、威脅史博文須給付回扣「一千一百萬元（不包括陳俊宏先前支付之一百萬元）」，否則將對該工程予以刁難，史博文為求順利進行工程乃同意交付，同年月二十八日甲○○再以電話邀約史博文至中寮鄉某土地公廟旁見面，要求史博文交付回扣「一千一百萬元」等情（見原判決第四頁第十一行至第二十二行）。其所認定之事實，顯與其所採用之上述證據內容不相適合，依上述說明，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢、按證人之陳述如無瑕疵，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明之前，遽採為論罪科刑之依據，即難認為適法。卷查證人陳俊宏於法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）詢問時先則證稱：「九十一年六月間，甲○○表示有人開價一千萬元回扣，並要先支付一百萬元訂金，若要承攬，一定要比照辦理……」等語；繼又陳稱：「我將其中一百萬元先行下車遞交給甲○○，作為承攬甲工程期約回扣一千一百萬元之訂金」云云，其後又稱：「是的，甲○○有收取一千二百萬元工程回扣」等語（見九十二年度他字第二五九號偵查卷第四十二頁背面、第四十三頁）。其對於甲○○所要求或收取之工程回扣金究竟係一千萬元？一千一百萬元？抑一千二百萬元？所述前後不一。又證人史博文於南投縣調查站詢問時證稱：「……統計迄今，我為了承攬該工程，已經交付甲○○一千萬元回扣款」等語（見同上偵查卷第四十九頁反面）。惟其於第一審卻又證稱：「（檢察官詰問：可否整理鄉長前前後後向你拿多少的回扣？）一千一百萬元」等語（見第一審卷第二七三頁）。其對於甲○○前後總共向其取得回扣款係一千萬元？抑一千一百萬元？所述亦不一致。是該二證人所述尚非全無瑕疵。原審未就上開瑕疵詳加究詰釐清明白，亦未說明其對於該二位證人上揭不同證詞取捨之理由，遽採其二人上述證詞作為認定上訴人等犯罪之證據，依上述說明，其採證自難謂適法。㈣、卷查證人陳俊宏於偵查中證稱：「（為何後來你會先拿一百萬元給甲○○作為訂金？）因為想先給鄉長一百萬元試看看有沒有機會得標」等語。嗣於第一審亦證稱：「（既然餐敘沒有談到工程的事，為何要交付一百萬元？）我只是想要介紹史博文給鄉長認識，我希望自己能爭取到這個工程，我才會先交付一百萬元給他，這是我個人的意思，與史博文無關」等語（見第一審卷第二七八頁）。而證人史博文於偵查中亦證稱：「事前陳俊宏先給他（指甲○○）一百萬元的事我事先並不知道，是一直到當天陳俊宏及甲○○在對談時我才知道」等語（見九十三年度偵字第一四九九號偵查卷第一三四頁）。果爾，則陳俊宏交付一百萬元予甲○○之目的，既係在向甲○○試探及爭取獲得承做上開工程之機會，且史博文當時尚不知陳俊宏交付一百萬元予 廖某 之事。則陳俊宏與甲○○授受該一百萬元之性質究屬賄賂？抑或上述重建工程之部分回扣款？即有加以釐清明白之必要。究竟陳俊宏先行交付一百萬元予甲○○之真正目的為何？其所謂「工程回扣之訂金」云者，究竟係屬於工程回扣之一部分？抑或除工程回扣款之外，另須額外支付予甲○○之賄賂款？何以廖某除向陳俊宏收取上述一百萬元以外，又再向史博文要求本件重建工程總經費之「一成」工程回扣款即一千一百萬元？其所要求之工程回扣款究竟係一千一百萬元？抑一千二百萬元？又原判決事實欄記載陳俊宏交付甲○○現款一百萬元後，甲○○隨手將該現款放置於汽車駕駛座底下，甲○○之妻乙○○當時則坐於廖某旁之右前座等情（見原判決第三頁第二十行至第二十一行）。惟乙○○當時是否知悉甲○○向陳俊宏收取上述一百萬元之原委？若已知悉，其有無與甲○○共同收受該一百萬元之犯罪意思？以上疑點與甲○○向陳俊宏收取上述一百萬元之行為究竟觸犯何種罪名，以及乙○○對於甲○○上述收取一百萬元之行為應否共同負責攸關，自有詳加調查釐清明白之必要。原審對於上述疑點未詳加根究調查明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈤、按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，此業經本院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議在案。查上訴人等行為後，刑法第十條第二項於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效實施。修正前舊法關於公務員之定義為「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」。修正後新法則規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。修正後新法對於公務員之範圍雖較為限縮，但上訴人甲○○無論依新法及舊法均符合公務員之身分，則上述法律之修正，即無有利或不利於上訴人等之情形，依上述說明，自無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後新法處斷。乃原判決理由參內竟謂：「經比較新舊法，被告無論依修正前後之刑法第十條第二項規定，均符合公務員身分，並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即『修正前』刑法第十條第二項之規定」云云（見原判決第三十八頁第二十九行至第三十九頁第三行）。依上述說明，其適用法則亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十六日
Ｋ