裁判字號：最高法院96年台上字第5013號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五０一三號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 陳魁元 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十六年度上更（一）字第一一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二五四四０號、九十四年度偵字第五三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告乙○○前因施用毒品海洛因及安非他命，犯違反毒品危害防制條例之罪，經台灣高雄地方法院於民國九十二年四月二十五日判處有期徒刑十月確定，於九十三年十月十日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，與上訴人即被告甲○○係夫妻關係，二人於九十三年十月十一日乙○○出獄後，即共同居住在高雄市○○區○○路○○○巷○號五樓租屋內。渠等均明知海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣海洛因及甲基安非他命之犯意聯絡，於九十三年十一月間某日，在高雄市○○區○○路○○○巷○號五樓租屋內，以新台幣（下同）三十萬元之代價，向姓名年籍不詳，綽號「 阿榮 」之成年男子同時購入不詳數量之海洛因及甲基安非他命（其購買之數量應係如下列查獲之物品，再加上乙○○自購入後至被查獲時所施用之毒品量。另乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分，已經判決確定）。除部分毒品經乙○○施用外，乙○○與甲○○即共同基於販賣甲基安非他命之概括犯意，連續於下列時、地，販賣甲基安非他命予 鐘嘉信 施用：
㈠、九十三年十一月下旬某日，由鐘嘉信以其所使用之0000000000號行動電話，撥打乙○○、甲○○所共同使用之0000000000號行動電話，相約在高雄市○○區○○○街橋旁，先由乙○○、甲○○交付不詳數量之甲基安非他命予鐘嘉信，鐘嘉信再交付三千元予乙○○、甲○○。㈡、九十三年十二月二十三日十四時五十分許，鐘嘉信再以其所使用之0000000000號行動電話，撥打乙○○、甲○○所共同使用之0000000000號行動電話，相約在高雄市○○區○○○街橋旁，欲以三千元再向乙○○、甲○○購買甲基安非他命，乙○○乃駕駛車號00－0000號自用小客車搭載甲○○前往約定地點，約於同日十五時四十五分許，該三人到達後，乙○○即叫甲○○將藏有甲基安非他命之七星牌菸盒交付鐘嘉信，鐘嘉信取得上開七星牌菸盒後，未及交付三千元給乙○○、甲○○，因見警方人員向前盤查，迅速將上開七星牌菸盒丟棄路旁，惟仍經警當場查獲藏在七星牌菸盒內之甲基安非他命一包（驗前毛重1.8公克，驗後毛重1.7公克），並在乙○○、甲○○二人駕駛之6N－0926號自用小客車內查獲其二人共同所有海洛因十包（與嗣後在青農路住處查獲之海洛因二十一包合計三十一包，驗後淨重共106.17公克，含有海洛因殘渣之空包裝重11.18公克，在青農路住處查獲之另四包白色粉末則無毒品反應）、甲基安非他命三十六包（與嗣後在青農路住處查獲之甲基安非他命四十六包合計八十二包，驗前毛重共1088.1公克，驗後毛重共1088公克）、殘留甲基安非他命之夾鍊袋一批、二人共同所有供渠等販賣甲基安非他命所用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚），及與本案販賣甲基安非他命無關之行動電話三支。嗣經警至乙○○、甲○○上開青農路住處逕行搜索，扣得其二人共有之海洛因二十一包（與之前在芎蕉五街橋旁查獲之海洛因十包合計三十一包，驗後淨重共106.17公克，含有海洛因殘渣之空包裝重
11.18公克，在青農路住處查獲之另四包白色粉末則無毒品反應）、甲基安非他命四十六包（與之前在芎蕉五街橋旁查獲之甲基安非他命三十六包合計八十二包，驗前毛重共1088.1公克，驗後毛重共1088公克）、殘留甲基安非他命之夾鍊袋一批、二人共同所有供渠等販賣海洛因、甲基安非他命分裝所用之電子秤一台（其上殘留有海洛因、甲基安非他命）、供販賣毒品海洛因分裝所用之分裝吸管二支（其上殘留有海洛因），及與本案販賣海洛因、甲基安非他命無關之小紙袋一批、行動電話一支、研磨機一台、壓汁機一台、切紙台一台、吸食器二個，始予查悉等情，因而撤銷第一審關於上訴人二人此部分之判決，改判仍論處上訴人乙○○共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，上訴人甲○○部分則依想像競合犯之規定，從一重論以共同販賣第一級毒品罪刑，並就原判決理由參，公訴意旨另以上訴人二人另涉有販賣第二級毒品罪嫌部分，以不能證明上訴人二人犯罪，不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，除須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，並應依刑事訴訟法第三百十條第一款之規定，於理由欄內，記載所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄雖有敘及，理由欄未加說明其所憑之證據及認定之理由，即有判決不載理由或理由不備之違法。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實認定甲○○就意圖營利購入海洛因、甲基安非他命，及二次販賣甲基安非他命予鐘嘉信部分，與乙○○均為共同正犯，理由貳、三、則說明：「㈠、……乙○○、甲○○……於……在……橋旁，被警查獲甲基安非他命一包……再經警至乙○○……租住之……搜索，扣得其二人共同所有之……海洛因……等情，已經被告等二人坦承不諱……」、「㈢、上開扣押之物品，……迄檢察官偵查中，被告乙○○始坦承：『扣案之物品是我的』，……『……我叫我太太將錢交給我處理，不夠的錢，阿榮叫我有錢再付就好了。』……即坦承係以被告甲○○所有之二十多萬元交由被告乙○○後，由被告乙○○向綽號叫『阿榮』的成年男子購入上開扣押之物品……無訛……」、「……扣案之毒品海洛因及安非他命既係由被告甲○○出錢交由被告乙○○後，由乙○○向綽號叫『阿榮』的成年男子購入，而上開扣押之物品亦係在被告乙○○、甲○○二人所使用之車上、二人所共同使用之住宅內查獲，足見係被告乙○○、甲○○二人所共同購入，為被告乙○○、甲○○二人所共有無疑。」、「㈤、……足徵被告二人於購入上開物品時，主觀上確有營利之意圖……」。嗣於同理由貳、四、再就販賣甲基安非他命予鐘嘉信部分說明：「
㈠、證人鐘嘉信確有向被告二人購買甲基安非他命之情，業據其於警詢時證述綦詳……」、「㈡、證人鐘嘉信前揭證稱伊於九十三年十月二十三日十四時五十分許，以伊所有之0000000000號行動電話打給被告甲00（0000000000號行動電話）……」、「㈢、……於被告乙○○尚在監執行之九十三年七月間至九十三年九月間，警方即已鎖定被告甲○○有販賣毒品犯行而依法監聽其所使用之電話……；再參以證人鐘嘉信於九十三年十二月二十三日下午要向被告乙○○購買甲基安非他命時，不逕行撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，卻撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，嗣證人鐘嘉信與被告乙○○約好交易甲基安非他命之地點後，被告乙○○亦搭載被告甲○○前往，並由被告甲○○將藏有甲基安非他命之七星牌菸盒交予證人鐘嘉信，由此益徵被告二人就販賣甲基安非他命予證人鐘嘉信之行為有犯意聯絡及行為分擔……」，據為不利上訴人甲○○之論斷。然上訴人二人自警詢、偵查、第一審以迄原審，均未供承為警查獲之毒品為「二人共同所有」，有相關筆錄可參，即原判決理由貳、
三、㈢亦說明「……被告乙○○坦承：……，即坦承係以被告甲○○所有之二十多萬元交由被告乙○○後，由被告乙○○向綽號叫『阿榮』的成年男子購入上開扣押之物品無訛……」，如果無訛，是否指扣押之毒品係由乙○○出面購買，甲○○並未共同參與？則甲○○對其交付予乙○○之款項係供購入毒品之用是否知悉？有何證據可資證明？究甲○○就購入海洛因、甲基安非他命部分與乙○○是否確有犯意聯絡或行為分擔？原判決並未敘明其所為論斷之依據。而就販賣甲基安非他命予鐘嘉信部分，原判決理由貳、四、㈠亦均記載：「……鐘嘉信……證稱：『……我騎機車在車子旁邊向乙○○拿香煙盒裝的（甲基）安非他命……』、『我向乙○○買過二次（甲基）安非他命，一次是……用我的電話（0000000000）與乙○○電話（0000000000）約在……交易一包（甲基）安非他命……，第二次是今天……我用電話……打給乙○○太太甲○○聯絡，結果甲○○向我說：乙○○在睡覺，我跟她說：叫他睡醒打電話給我，在……時乙○○用……打電話給我，我要他幫我調貨，後來……我……打給乙○○，問他有沒有，他說有調到，約在高雄市○○區○○○街橋旁拿東西……就被警方查獲到』、『我所吸食之（甲基）安非他命都是向乙○○購買，共向他購買二次……我都是以我的手機……撥打乙○○的電話（0000000000號）聯絡，然後再約定地點在高雄市○○區○○○街橋旁交易』……」。是否指鐘嘉信於購買甲基安非他命時，均係與乙○○聯絡，且於被查獲時，亦係由鐘嘉信「騎機車在車子旁邊向乙○○拿香煙盒裝的（甲基）安非他命」？如果無訛，此部分如何據以論斷「……並由被告甲○○將藏有甲基安非他命之七星牌菸盒交予證人鐘嘉信……」，及甲○○亦屬有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯？況依上開原判決理由之記載，果甲○○係與乙○○共同販賣甲基安非他命，何以鐘嘉信於被查獲前打電話給甲○○時，未逕行表明購買之意圖及內容，亦未直接與甲○○談妥購買事宜，尚需俟乙○○睡醒後再為聯絡並確認？原判決就此有利甲○○部分亦未敘明其如何不足為有利甲○○證明之理由，即遽為甲○○不利之論斷，自均有判決理由不備之違法。
㈡、原判決理由貳、五、以「乙○○前因施用海洛因及安非他命，犯違反毒品危害防制條例之罪，經台灣高雄地方法院於九十二年四月二十五日判處有期徒刑十月確定，於九十三年十月十日縮短刑期執行完畢，……五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑……。」然乙○○於九十一年間另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經檢察官偵查起訴，並於九十三年四月二十三日經台灣高雄地方法院以九十一年度訴字第三六五二號刑事判決處以有期徒刑三年，併科罰金十萬元，嗣經台灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，台灣高等法院高雄分院並於九十五年一月十六日以九十四年度聲字第四六八號刑事裁定就上開二罪合併定應執行有期徒刑三年八月，罰金十萬元，刑期執行完畢日期為九十六年十二月二日，有台灣高等法院被告前案紀錄表（第一審卷卷一第一六一、一六二頁、原審卷第三五頁背面）可參，並據乙○○陳述在卷（原審卷第一一三頁），如果無訛，是否指乙○○前所犯施用毒品罪所處有期徒刑十月部分，因與另案合併定應執行之刑，至本案乙○○犯罪日，並未執行完畢？倘屬無誤，原判決遽論以累犯並予加重其刑，亦有適用法則不當之違法。
㈢、原判決理由參、一、㈡不另為無罪諭知部分，原判決並未詳予敘明其據以論斷不能證明甲○○犯罪之理由，此部分亦難謂無判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由參不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十八日
ｍ