裁判字號：最高法院96年台非字第234號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二三四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年八月三十一日之第一審確定刑事簡易判決（九十五年度桃簡字第一六一Ｏ號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五三六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續在公共場所賭博財物，處罰金新台幣玖仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告因賭博罪，原判決以被告行為後刑法業經修正，經比較新舊法之規定，其中共犯部分，舊刑法第二十八條並無不利於被告，連續犯部分則以舊法較有利於被告，易服勞役部分，則以新法較有利於被告，惟綜合全部罪刑之結果而為比較，應適用舊法之相關刑罰法律，對被告較為有利，而適用行為時法論處被告共同連續在公共場所賭博罪，處罰金新臺幣玖仟元（銀元叁仟元），如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。惟查：按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，貴院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（貴院九十六年度台非字第五十八號判決參照）。本件被告行為後，刑法於民國九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（已於九十五年五月十七日修正時刪除，於九十五年七月一日施行），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告修正前刑法之易服勞役折算標準，應以銀元一百元（即新台幣三百元）以上，銀元三百元（即新台幣九百元）以下折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定，較有利於被告。原判決亦認比較修正前、後關於易服勞役折算標準之刑罰法律，以適用修正後刑法第四十二條第三項規定，較有利於被告，依前開說明，原判決依修正前刑法第四十二條第二項及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，定被告易服勞役之折算標準，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。又行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。固有本院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例可資參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。經查本件原判決事實引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定：被告甲○○基於概括犯意，自九十五年五月四日起，受僱在 張佑齊 所經營之頑皮豹娃娃城之公眾得出入場所擔任店員。並以該店擺設之「金歡喜彈珠台」等賭博性電子遊戲機，供不特定人以投入代幣開分之方式賭博財物。嗣於九十五年五月十二日十七時五十分許，適有 李富泉 、 李訓宏 在上址把玩金歡喜彈珠台及麻將台遊戲機具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物。因認被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，經原審於九十五年八月三十一日判處被告罰金新台幣九千元（銀元三千元），如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定。惟查被告行為後，刑法於民國九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。現行刑法第四十二條第三項前段所定罰金易服勞役之折算標準為「新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」；而修正前同法第四十二條第二項前段所定之易服勞役折算標準為銀元「一元以上三元以下折算一日」，依八十二年二月五日修正施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段所定「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，則修正前刑法施行時，罰金易服勞役之折算標準為「銀元一百元以上三百元以下」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條折算為「新台幣三百元以上九百元以下」。二者比較結果，應以修正後之規定，較有利於被告。乃原判決竟適用修正前刑法第四十二條第二項及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，定被告易服勞役之折算標準，而未依修正後刑法第四十二條第三項前段規定諭知罰金易服勞役之折算標準。揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，另行判決，以資救濟。末查，非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，非常上訴審本係代替原審就其裁判當時應適用之法律而為判決。故中華民國九十六年罪犯減刑條例雖經於九十六年七月四日修正公布，並自九十六年七月十六日施行，本院仍應援用原確定判決當時所應適用之法律而為裁判，自無從就被告所為是否合於中華民國九十六年罪犯減刑條例予以審酌（此部分如合於減刑要件，得另行聲請裁定），併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項、第二十八條、修正前同法第五十六條、刑法第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十七日
Ｑ附表：
┌──┬──────┬────┬┬────┬────────┬────┐│編號│名稱│數量││編號│名稱│數量│├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│1│金歡喜彈珠台│3台（含││11│檯表│64盒││││IC板3片││││││││）│││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│2│雙魚座│2台（含││12│會員名冊│3本││││IC板2片││││││││）│││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│3│金撲克│2台（含││13│代幣│250枚││││IC板2片││││││││）│││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│4│超級大舞台│1台（含││14│監視錄影系統│1台││││IC板1片│││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│5│大舞台│1台（含││15│開分鑰匙│10支││││IC板1片││││││││）│││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│6│滿貫大亨│3台（含││16│員工打卡片│6張││││IC板3片││││││││）│││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│7│水果盤│1台（含││17│員工交班簿│1本││││IC板1片││││││││）│││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│8│幸運數字│1台（含││18│計分卡│2本││││IC板1片││││││││）│││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│9│5PK│1台（含││19│贈分券│10張││││IC板1片││││││││）│││││││││││││├──┼──────┼────┼┼────┼────────┼────┤│10│現金│8000元│││││││││││││└──┴──────┴────┴┴────┴────────┴────┘附錄：刑法第二百六十六條第一項前段。
「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。」