裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第370號民事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣屏東地方法院民事判決105年度訴字第370號原告祭祀公業 黃能學 法定代理人 黃廣全 訴訟代理人 王維毅 律師複代理人 謝昌育 律師被告 黃勳鏜
黃發祥 黃新生 黃智遠 黃順春 黃道仁 上五人共同訴訟代理人 林肇明 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃勳鏜應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地如附圖所示編號D部分面積一三三平方公尺、編號E部分面積一一五平方公尺及編號F部分面積四０平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告黃發祥應將前項土地如附圖所示編號J部分面積一八九平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告黃新生應將第一項土地如附圖所示編號I部分面積一二六平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告黃智遠應將第一項土地如附圖所示編號B部分面積一五平方公尺及編號C部分面積三二九平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告黃順春應將第一項土地如附圖所示編號A部分面積二五二平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告黃道仁應將第一項土地如附圖所示編號L部分面積一三平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告黃勳鏜負擔百分之二十四，由被告黃發祥負擔百分之十六，由被告黃新生負擔百分之十，由被告黃智遠負擔百分之二十八，由被告黃順春負擔百分之二十一，餘由被告黃道仁負擔。
本判決於原告以新台幣壹百零壹萬元供擔保後，得假執行；但被告黃勳鏜如以新台幣柒拾貳萬元，被告黃發祥如以新台幣肆拾柒萬貳仟伍佰元，被告黃新生如以新台幣參拾壹萬伍仟元，被告黃智遠如以新台幣捌拾陸萬元，被告黃順春如以新台幣陸拾參萬元，被告黃道仁如以新台幣參萬貳仟伍佰元，為原告預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、按祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意；祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具派下全員證明書、規約、選任證明文件，向公所申請備查，無需公告，祭祀公業條例第16條第3項、第4項及第19條分別定有明文。查本件原告原法定代理人 黃順元 經派下員過半數同意選任為管理人，於民國104年8月21日經屏東縣內埔鄉公所備查在案，有屏東縣內埔鄉公所104年8月21日屏內鄉民字第10431824600號函在卷可稽（本院卷㈠第8頁），堪認黃順元為原告所屬派下員經派下員大會依法選任之管理人。嗣黃順元於訴訟繫屬中之106年3月30日死亡，原告由派下員以過半數書面同意選任黃廣全為管理人，並據以向屏東縣內埔鄉公所申請備查，亦堪認黃廣全為原告之法定代理人。被告雖抗辯黃順元、黃廣全均無合法代理權限云云，惟並未提出證據以資證明黃順元、黃廣全未經合法選任，亦未另行提起確認之訴，則依前揭規定，黃順元代理原告提起本件訴訟，於法即無不合，黃廣全於黃順元死亡後具狀聲明承受訴訟，亦與民事訴訟法第170條、第175條第
1項及第176條規定相符，應予准許。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第168條及第173條前段分別定有明文。本件被告黃新生於訴訟繫屬中之105年9月8日死亡，惟其有訴訟代理人，依上開規定，自無庸停止訴訟。其次，被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地，其中如附圖所示編號D、E、F部分土地上有被告黃勳鏜居住使用之門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號未辦保存登記建物；編號J部分土地上有被告黃發祥居住使用之門牌號碼同上路178號未辦保存登記建物；編號I部分土地上有被告黃新生（已歿）居住使用之門牌號碼同上路180號未辦保存登記建物；編號B、C部分土地上有被告黃智遠居住使用之門牌號碼同上路182號未辦保存登記建物；編號A部分土地上有被告黃順春居住使用之門牌號碼同上路186號未辦保存登記建物；編號L部分土地上有被告黃智遠居住使用之門牌號碼同上路188號未辦保存登記建物。惟被告均非伊之派下員，對於系爭土地並無任何權利，縱使為伊之派下員，亦不得占有使用特定部分，則被告占有系爭土地，自無合法權源，依民法第767條第1項規定，伊得分別請求被告拆除上開未辦保存登記建物，並返還土地予伊，並聲明：㈠如主文第1至6項所示。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，惟據其等前此於準備程序期日到場，陳稱略以：被告均為原告之派下員，且被告黃勳鏜之父 黃崗松 （已歿）於76年12月25日向 黃英俊 、 黃英敏 及 黃英輝 買受其派下權及系爭176號房屋，並經原告當時代管人 黃有發 同意，並非無權占有。被告公同共有系爭土地，且與其他派下員間有分管協議，由被告管領所占有使用部分，並非無權占有。又被告黃勳鏜、黃發祥、黃新生、黃智遠之祖先自前清時期起，即已居住在系爭土地上，迄今已有百年之久，其餘被告亦已居住現址甚久，原告至今方起訴請求拆屋還地，係屬權利濫用，應不予准許等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地，其中如附圖所示編號D、E、F部分土地上有被告黃勳鏜居住使用之門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號未辦保存登記建物；編號J部分土地上有被告黃發祥居住使用之門牌號碼同上路178號未辦保存登記建物；編號I部分土地上有被告黃新生（已歿）居住使用之門牌號碼同上路180號未辦保存登記建物；編號B、C部分土地上有被告黃智遠居住使用之門牌號碼同上路182號未辦保存登記建物；編號A部分土地上有被告黃順春居住使用之門牌號碼同上路186號未辦保存登記建物；編號L部分土地上有被告黃智遠居住使用之門牌號碼同上路188號未辦保存登記建物等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、照片等件在卷可稽（見本院卷㈠第
6、48-53），復經本院潮州簡易庭司法事務官會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑，堪信為實在。
四、本件之爭點為：㈠被告占有使用系爭土地是否有合法權源？㈡原告請求被告拆除建物，並將土地返還原告，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告如爭執非無權占有者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。被告對於原告為系爭土地所有人並不爭執，僅抗辯其非無權占有，依上開說明，自應由被告負舉證責任。次按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，其處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，依98年1月23日修正前民法第828條之規定，應得公同共有人全體之同意，非任何一房或一人所得私擅為之（最高法院106年度台上字第2623號判決意旨參照）。又派下對祭祀公業有派下權，惟其房份並非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已。是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權），又不能將其派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人，習慣上稱之為歸就或歸管（見臺灣民事習慣調查報告第755頁）。被告黃勳鏜辯稱：其父黃崗松係自黃英俊、黃英敏及黃英輝受讓派下權及系爭176號房屋所有權，並經原告當時代管人 黃有春 同意，自屬有權占有云云，並提出讓渡書（本院卷㈠第82頁）為證，惟該讓渡書記載：「茲為鄙人所有前開地號祭祀公業應分配之額，即祖堂南邊通路外原有古井前面二間房屋……建地約廿坪，出讓與房內人黃崗松使用……」等語，其內容僅能證明黃崗松為原告之派下員，及黃英俊等3人將其派下權讓與黃崗松等事實，尚不得以此遽認黃英俊等3人即有合法占有權源，遑論黃崗松以上開讓渡書受讓該占有權源，則被告黃勳鏜此部分抗辯，即不可採。
㈡按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院105年度台上字第209號）。被告辯稱：被告均為原告之派下員，就系爭土地有公同共有權利，且派下員間有分管協議，由被告管領所占有使用之土地，並非無權占有云云。惟查，被告黃勳鏜、黃新生、黃智遠、黃順春就其等與原告間之派下員爭議，業已另行提出確認派下權存在訴訟，經臺灣高等法院高雄分院以105年度重上字第101號判決確認被告黃勳鏜、黃智遠對原告有派下權存在，現上訴三審中。被告黃發祥、黃道仁既未另行對原告提起確認派下員存在之訴，亦未提出任何證據證明其等確為原告派下員，自難認為其等為原告之派下員，而公同共有系爭土地。又縱使被告均為派下員，依前引最高法院106年度台上字第2623號判決意旨，被告占有使用屬於祀產之系爭土地特定部分，仍應經全體派下員同意，惟被告並未舉證證明其等占有使用系爭土地確經全體派下員同意，自難認原告之派下員間已有明示分管協議，而由被告管領其占有土地部分。其次，單純之沈默，並非默示之意思表示，被告並未舉證證明原告之派下員有何特別舉止，依社會觀念可認為係一定意思表示，況所謂默示分管協議，係存在於各共有人間，被告雖各自占有系爭土地之一部，惟其中被告黃發祥、黃道仁既非派下員，其等彼此間自無所謂共有人間默示分管協議可言，則被告辯稱原告之派下員間已有默示分管協議云云，亦不足採。
㈢被告辯稱：被告黃勳鏜、黃發祥、黃新生、黃智遠之祖先自
前清時期起，即已居住在系爭土地上，迄今已有百年之久，其於被告亦已居住現址甚久，原告至今方起訴請求拆屋還地，係屬權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148條第1項固定有明文。惟查被告既屬無權占有，則原告請求被告拆屋還地，乃正當行使其所有權，並無違反公共利益之情形，且被告自承系爭土地上之房屋均已存在30年以上，則其所剩價值不高，原告請求被告拆屋還地，亦無損害他人為主要目的之情形。又原告於36年至100年間並無管理人，有如上述，原告因此無法定代理人代為行使權利，難謂原告即有放任被告無權占有之情形，則被告辯稱原告行使所有權為權利濫用云云，並無可採。
㈣綜上，原告為系爭土地所有權人，被告則為地上建物之事實
上處分權人，既為兩造所不爭執，被告又不能舉證證明其等分別占有使用系爭土地部分具有合法權源，則原告依民法第
767條第1項，請求被告將地上建物拆除，並將土地返還原告，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定，請求判決如主文第1項至第6項所示，為有理由，應予准許。又兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
六、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第
1項、第78條、第85條第1項但書、第390條第2項、第
392條第2項，判決如主文。中華民國107年9月26日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林婕妤法官林昶燁正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月26日
書記官蔡進吉