裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第808號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告鍾對上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5
448號），本院判決如下：
主文鍾對犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鍾對自民國103年7、8月間某日起，擔任位於屏東縣○○鎮○○里○○路25之260號1樓及地下室之「柔情理容」之實際負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，容留店內小姐與男客於店內為性交行為，收費方式為基本按摩費用每小時新臺幣（下同）600元（鍾對從中抽取200元，餘歸小姐），若小姐與男客為俗稱「全套」之性交易（即男客以生殖器插入小姐陰道內直至射精之性服務），則加收1,600元（鍾對從中抽取300或400元，餘歸小姐）。適有男客 劉清輝 於106年6月19日晚間8時許，前往「柔情理容」消費，並與店內小姐 黃雯 （原名： 黃格秀 ）達成以2,200元之代價進行上述「全套」性交易之合意。惟於黃雯及劉清輝尚未進行性交行為時，即於上址地下室內遭員警臨檢查獲，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告鍾對就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、訊據被告固坦承為上址「柔情理容」之實際負責人，及員警於上開時間前往「柔情理容」實施臨檢時，黃雯與劉清輝二人同在店內地下室等事實不諱，惟矢口否認有何圖利容留猥褻或性交之犯行，辯稱：「柔情理容」店內僅提供單純按摩服務，當日黃格秀是來找朋友及應徵工作，並至地下室看店內環境，客人是要來按摩，但還沒有開始就被臨檢了，當時小姐與客人只是在聊天而已云云。經查：
㈠被告為位於屏東縣○○鎮○○里○○路25之260號1樓及地
下室之「柔情理容」之實際負責人；員警於上開時間前往「柔情理容」實施臨檢時，黃雯與劉清輝二人均在店內地下室等事實，業據被告坦承不諱在卷（見警卷第4頁；本院卷第57頁），核與證人黃雯於警詢、偵查及本院審理中所述、證人劉清輝、證人即在場員警 陳龍憲 於偵查中所述均大致相符（見警卷第9至10頁；偵卷第25、39、51頁；本院卷第54頁背面），並有屏東縣政府警察局臨檢紀錄表1紙可佐（見警卷第19頁），先堪認定。
㈡員警於106年6月19日晚間前往「柔情理容」臨檢時，劉清
輝與黃雯已就由黃雯以2,200元之代價為劉清輝進行上述「全套」性交易達成合意：
⒈黃雯自106年6月19日起受被告雇用於「柔情理容」擔任按
摩小姐，劉清輝於同日晚間8時許至該處消費並擇定由黃雯為其服務，雙方議定以基本按摩費用600元加計性交易費用1,600元，共計2,200元之價格進行俗稱「全套」之性服務，然於黃雯帶同劉清輝前往店內地下室準備進行性交易時，即遭前往臨檢之員警當場查獲等事實，業據證人劉清輝於偵訊中具結證稱：106年6月19日晚間8時許我有前往東港「柔情理容」按摩，當天鍾對有在場招呼我，我說要成年的大陸女子，鍾對便介紹1名大陸女子給我，我本來就知道「柔情理容」按摩之價格，所以沒有再問鍾對價錢怎麼算。當天是小姐帶我到地下室，下樓時小姐有問我要做全套還是半套，做「清的」每小時600元，做「黑的」每小時1,600元，半套是打手槍，全套是性交。我說要做全套的，要1,600元，連按摩就是2,200元，進去說「做樓下的」就是2,200元，說「做一樓的」是600元。被臨檢那天我是去地下室做1,
600元的，但是還沒有脫衣服就被臨檢了等語（見偵卷第25至26頁），核與證人黃雯於偵訊時具結證稱：106年6月19日我第一天去屏東縣東港鎮「柔情理容」上班，當天晚上8點左右有警察來臨檢，當時我與1位客人在地下室；客人有說他要做全套的，應該是指性交易，半套是打手槍，全套是性交，但是我沒有做；消費方式如客人所說按摩為600元，如果做全套，就是去樓下性交、做黑的，要多收1,600元，這個價格是理容院老闆規定的，1,600元中老闆拿300或40
0元，剩下的就是我的，我帶客人到地下室是因為要做全套的，地下室比較隱密；我跟客人說下面床比較大，我們去那邊等語（見偵卷第51、53頁）大致相符，堪可採信。
⒉證人黃雯、劉清輝於警詢中雖均稱其等當日僅約定進行「半
套」性交易（見警卷第9至10、13至14頁），與其等於偵訊中所述均有未符，惟衡酌證人劉清輝僅為偶然至「柔情理容」消費之人，與被告或證人黃雯間應無仇恨、怨隙或其他任何利害關係存在，且其於偵訊時已依法具結，以擔保證詞之真實性，衡情實無甘冒遭偽證重罪追訴之風險而為虛偽證述之理，且觀其前後所為證述，就當日於「柔情理容」店內擇定黃雯為其服務，及該店進行「全套」性交易需加價1,600元，共需支付2,200元乙節，所述前後並無翻異之處，復與立於交易相對人地位之證人黃雯於偵查中所證大致相符，足認上開各情均確有其事，並非虛捏。又證人劉清輝、黃雯就其等當日究係約定進行「半套」或「全套」性交易部份所為證述，可能使其等自身遭受法院以社會秩序維護法第80條第
1款規定予以裁罰之風險，是若非其等當日曾約定進行「全套」性交易乙情確屬真實，其等當無刻意加重自己違法情節而為不利於己之證述之必要，足認其等於偵查中所一致證稱當日係約定進行「全套」性交易之證述應較符真實，堪可採信。至證人黃雯於本院審理中雖改稱其當天僅係至地下室看看，不知道下面有人，也沒有從事性交易云云（見本院卷第54頁背面），然此與其於警詢、偵查中上開陳述迥異，是否屬實顯然有疑，衡酌證人黃雯與被告曾有主僱關係，實有因而心生顧忌而不願當面為不利於被告之陳述之高度可能，其於本院審理中所證上情顯有迴護被告之虞，是證人黃雯於本院審理中所為證述尚難採為對被告有利之認定。
⒊再就卷附蒐證照片以觀，「柔情理容」店內1樓入口處為置
有多張按摩躺椅之開放式空間，按摩躺椅間並無布簾、隔板等隔間設備（見偵卷第19頁上方照片），1樓大房間內另置有多張按摩床，彼此間設有布簾區隔（見偵卷第20頁下方照片），店內地下室亦置有數張床鋪，彼此間有不透明之塑膠拉簾區隔，地下室內復設有1間房間，其內置有雙人床（見偵卷第12至13頁照片），足見「柔情理容」地下室確擺放有尺寸較大之床鋪，各按摩床間之隱密性亦實較1樓為佳，此情核與證人黃雯上開所稱其帶劉清輝至地下室係因該處較為隱密且床鋪較大等語相合。衡酌一般身體按摩之進行方式為顧客或趴或躺臥於按摩床上，由按摩師於床側四周為顧客進行按摩，從而，使用較大或雙人尺寸之按摩床實不利於按摩服務之進行。證人黃雯既捨1樓較為便利按摩之單人按摩床及按摩躺椅等不用，而引導劉清輝至地下室選擇較為隱密之大床進行服務，亦足徵其非僅單純為劉清輝進行身體按摩甚明。從而，黃雯與劉清輝於106年6月19日晚間為警臨檢查獲前，已就以2,200元之代價提供俗稱「全套」之性交易一事達成合意之事實，堪以認定。
㈢被告辯雖以：我店裡都做純的，小姐與客人講什麼我都不知
道，也不在場，我有跟小姐說不可以亂做等語，然查，證人黃雯係於106年6月19日為警臨檢查獲當日始至「柔情理容」向被告應徵工作乙情，業據證人黃雯及被告於偵訊及本院審理中均陳述一致在卷（見偵卷第26至27、50至51頁；本院卷第54頁背面、55頁背面）。衡酌性交易行為為法所不許，一旦遭查獲則行為人及雇主均可能遭依社會秩序維護法加以裁罰，若非「柔情理容」原即有提供上述「全套」性交易之服務，實難想像甫於當日至「柔情理容」任職之黃雯會於工作首日即私下向顧客提議於店內進行非法性交易。從而，黃雯上開所為實為擔任「柔情理容」實際負責人之被告所知悉且允許，足認被告確有容留黃雯於「柔情理容」店內從事性交行為之事實。另依證人黃雯於偵訊中證稱：「柔情理容」按摩為600元，若做全套服務要多收1,600元，價格是理容院老闆規定的，1,600元中老闆拿300或400元，剩下的歸我等語（見偵卷第53頁），可知被告確自容留店內小姐為顧客提供性交服務一事獲有利益無訛。
㈣綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，容無足採，被告所
為圖利容留性交犯行，堪以認定，本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交
罪。至黃雯與劉清輝為警查獲時，其等尚未及進行性交易，劉清輝亦未給付價金等情，業據證人黃雯、劉清輝證述在卷（見警卷第14頁；偵卷第26、52頁），惟按刑法第231條第
1項前段規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號刑事判決意旨參照）。蓋因行為人與其所引誘、容留、媒介之人間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。是以，上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響，而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問（最高法院101年度台上字第885號判決要旨參照）。是本件係由黃雯與劉清輝達成性交易之合意，其等尚未進行性交行為即為警查獲，及被告尚未取得性交易之收益等情，均無礙被告所為圖利容留性交犯行之成立，併此敘明。
㈡爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情行業，仍不循正
途謀生，假藉經營按摩名義，而遂行妨害風化之實，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，實應非難；復衡酌被告前於10
4年間即曾因妨害風化案件，經本院以104年度審訴字第71號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年並應向公庫支付3,000元，及接受4小時之法治教育課程，緩刑期間至106年5月25日期滿等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決各1份在卷可按（見本院卷第6至7、34至35頁背面），由上可知，被告於前案緩刑期滿後1個月內旋又為情節相類之本案妨害風化犯行，顯未能自前開緩刑寬典中記取教訓，改過自新，犯後復始終矢口否認犯行，態度非佳；併考量本案尚未進行性交易即為警查獲之犯罪情節及所生危害程度、被告自陳未受教育之智識程度，目前除從事打掃工作外，生活費仰賴每月4,000元之國民年金，現與孫子同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部份㈠公訴意旨另以：被告於103年12月17日起，至106年6月19
日前（不含前開本院認定有罪部分及前案判決確定部份【詳下述】），於上址經營「柔情理容院」期間，基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，容留店內小姐與男客於店內為性交行為，因認被告上開部分犯行亦涉犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪嫌等語。
㈡然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。觀諸本案全卷證據資料，並無從認定被告於上開期間有何意圖使女子與他人為性交而容留以營利之犯行，是此部分不能證明被告犯罪，原應就此部份為諭知無罪之判決，然此部分罪嫌倘成立犯罪，依公訴意旨所認似與本院前揭論罪科刑部分屬裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、不另為免訴諭知部份㈠公訴意旨又以：被告於103年7、8月間某日起，至同年12
月16日止，於上址經營「柔情理容院」期間，基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，容留店內小姐與男客於店內為性交行為，因認被告上開部分犯行亦涉犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪嫌等語。惟被告此部份犯行，業經本院以104年度審訴字第71號判決判處有期徒刑
2月，緩刑2年，並應向公庫支付3,000元，及接受4小時之法治教育課程。緩刑期間付保護管束確定，有上開高等法院被告前案紀錄表及刑事判決書各1份存卷可佐。
㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。被告本案被訴於上開期間，於上址「柔情理容」意圖營利容留女子與他人為性交行為之犯行之犯罪時間、地點、方式均與上開判決認定之犯罪事實一致，是其被訴此部份犯行，應與前開經本院以104年度審訴字第71號判決確定之犯罪事實，屬同一案件，而為上開確定判決之效力所及，不得再行訴追。揆諸首揭說明，原應就此部分為諭知免訴之判決，然公訴意旨似認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。
六、本案員警於臨檢時並無發現應扣案之物。又證人劉清輝尚未給付2,200元之性交易費用即遭查獲，業如前述，應認被告就本案犯行並未實際取得犯罪所得，自無庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事第二庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官王筱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月27日
書記官蕭雅芳附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。