臺灣高等法院92年度上易字第137號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第137號民事判決

裁判日期：民國93年01月13日

裁判案由：回復原狀

臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第一三七號
上訴人基隆市政府法定代理人許財利訴訟代理人 許智勝 律師被上訴人甲○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十三日臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第二五二號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於九十二年十二月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣伍拾柒萬柒仟玖佰叁拾壹元。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
被上訴人假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴。
駁回被上訴人追加之訴及假執行之聲請。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應予金錢賠償其損害，伊施作之擋土牆僅
部分占用上訴人共有坐落基隆市○○段○○號及四一號土地（下稱系爭土地），另一土地共有人 洪忠 一在施工前事先同意施作擋土牆以為防護措施，且地錨係為固定擋土牆所設，實不妨礙被上訴人所有權行使，而系爭擋土牆與計劃道路高低差達數公尺，倘予回復原狀，則計劃道路旁之房屋及坐落在擋土牆、地錨上方之 洪忠一 之房屋均有坍落及掩埋危險，回復原狀顯有重大困難，如以徵收價格即公告現值加四成計算計新臺幣（下同）五十七萬七千九百三十一元賠償，應足以彌平被上訴人因系爭土地被伊占用之損害。
伊施作擋土牆過程，雖打入地錨而侵及系爭土地，惟系爭土地另一共有人洪忠一事
先知悉並同意，依民法第七百九十六條規定意旨，被上訴人得請求伊以相當價額購買，而系爭土地公告現值加四成後值五十餘萬元，伊回復原狀所需費用達二千餘萬元以上，且施工上有高度危險，被上訴人行使權利有違民法第一百四十八條規定。
叁、證據：除援用原審提出者外，並聲請鑑定拆除地錨對安全有無影響及拆除地錨所需費用。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：先位聲明：駁回上訴。
備位聲明：如先位請求無理由，上訴人應給付被上訴人三百萬元，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人興建擋土牆及施設地錨時，伊即出面阻止，詎上訴人趁伊出國之際繼續施工，致部分擋土牆位於伊土地，而地錨則全部在伊地內。
伊對系爭土地應有部分三分之二，所請求之損害係伊個人之損害。
叁、證據：援用原審提出者。
理由被上訴人主張：上訴人於八十四年間進行基隆市第五期深澳坑市地重劃區工程（下
稱系爭工程），未經伊及共有人洪忠一同意，於伊及洪忠一共有系爭土地興建擋土牆及地錨，伊請求上訴人回復原狀，不獲置理，爰先位本於所有物排除侵害請求權，求為命上訴人將擋土牆及地錨拆除，返還系爭土地與伊之判決；若認被上訴人回復原狀有重大困難，則備位請求上訴人賠償伊之損害三百萬元（上訴人於原審為先位聲明請求，原審為上訴人勝訴判決，被上訴人提起上訴，上訴人於本院追加備位聲明）。
上訴人則以：伊於系爭土地施作擋土牆及地錨，無礙上訴人所有權之行使，且已得
他共有人洪忠一同意，被上訴人不得請求拆除，且拆除擋土牆及地錨，將使系爭土地上方之房屋坍落，危及計劃道路通行，所需費用過高，並有致施工人員死傷高度危險，回復原狀有重大困難，被上訴人應僅得請求賠償等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠系爭土地為被上訴人與洪忠一共有，被上訴人應有部分三分之二。
㈡上訴人於八十四年間進行基隆市第五期深澳坑市地重劃區工程，於系爭土地興建擋
土牆及施設地錨，被上訴人曾出面阻止，上訴人於被上訴人出國期間復行施作，而於如原判決附圖一所示B部分面積二八．八八平方公尺及C部分面積二一．六一平方公尺施作擋土牆及如原判決附圖二所示之地錨。
本件爭點及本院判斷㈠上訴人有無使用系爭土地施設擋土牆及地錨之權利⑴按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，所
有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第七百六十七條、第八百二十一條、第八百十九條分別定有明文。
⑵系爭土地為被上訴人與訴外人洪忠一共有，上訴人未得被上訴人共意，擅自興建擋
土牆及施設地錨，如前述。上訴人雖辯稱施工前曾得洪忠一同意云云，縱係屬實，惟於土地施作擋土牆、地錨，實已變更原來土地之使用，應屬事實上處分，洪忠一無單獨同意上訴人施作擋土牆及地錨之權利，上訴人未得全體共有人同意，擅自於系爭土地興建擋土牆並施設地錨，自屬無權占有。
⑶又系爭土地原為天然斜坡，上訴人進行系爭工程開設八米計劃道路，而造成高低落
差達十餘公尺之道路邊坡，已經原法院至現場勘驗核對被上訴人提出之照片屬實，上訴人於系爭土地興建擋土牆並施設地錨，被上訴人及洪忠一於系爭土地擋土牆及地錨範圍內已無法使用，難謂未妨礙被上訴人所有權之行使，且造成土地邊坡高低落差係源自上訴人之開發行為，上訴人辯稱擋土牆及地錨有助於穩固邊坡，無礙被上訴人行使所有權云云，自難採信。
㈡上訴人可否請求回復原狀或僅得請求金錢賠償⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前
之原狀，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項、第二百十五條定有明文。
⑵上訴人未得被上訴人同意，於系爭土地興建擋土牆並施設地錨，被上訴人原得請求
上訴人除去擋土牆及地錨以回復原狀。惟由系爭土地現有土壤性質及表層塌落狀況及風化砂岩節理走向現況均顯示地錨及擋土牆拆除後邊坡之穩定性欠佳，且邊坡幾近垂直，研判該邊坡之自立性及穩定性均欠佳，隨時有因塌落物影響路過人車及鄰房安全之顧慮，拆除擋土牆及地錨之替代方案以懸臂式擋土連續壁或排樁所須之用地最少，惟任何擋土設施均須占用部分既有鄰按之巷道，若巷道無法部分變更使用，則地錨應暫緩拆除，又預力地錨係賴地錨錨定段周邊包覆材料與土壤間產生摩擦力作為固定模式，由於地錨強度甚高，若欲拔除須先減低其摩擦力才能順利抽出，如以一二０公分直徑排樁替代，所需工程費用約為二千一百五十萬元，已經本院命臺灣省土木技師公會鑑定屬實，有鑑定報告附卷足憑，又擋土牆打入地錨有穩定作用，否則擋土牆必須蓋得很厚，若要拆除地錨，不是不可行，但要先做好安全措施才能拔除，現場地錨打的很深，硬拉出可能使部分地錨在地層內斷裂，就必須另外挖洞將斷裂部分取出，而且如果地錨斷裂，會造成施工人員傷亡，現有地錨之存在對上訴人土地使用並無影響，亦據台灣省土木技師公會指派鑑定人 黃昭琳 於本院至現場勘驗時陳述明確。本院綜合擋土牆係賴地錨安定，系爭土地土壤自立性及穩定性不佳，拆除地錨施工難度甚高，並可能造成施工人員傷亡，拆除系爭土地上擋土牆及地錨，改以其他方案替代，所需費用甚高等情，判斷系爭土地回復原狀雖非絕無可能，但顯有重大困難，依前開說明，應以金錢賠償為適當。
⑶查系爭三九號地及四一號地，地目林，九十年間公告現值均為每平方公尺一千一百
元，有土地登記簿謄本（附原法院卷七頁以下）可稽，上訴人於如原判決附圖一所示B部分面積二八．八八平方公尺及C部分面積二一．六一平方公尺施作擋土牆及於原判決附圖二所示使用面積二七八．一三平方公尺之地錨（上訴人同意地錨面積按
三七五．二八平方公尺計算，見上訴人九十二年十二月二十五日辯論意旨狀附表），而行政機關徵收公共設施用地，最多以公告現值加四成為徵收補償價額，則系爭土地徵收價額為五十七萬七千九百三十一元【1100×（28．88＋21．61＋375．28）×1．4＝577931】，上訴人辯稱伊不為徵收而按上開標準賠償已足彌補被上訴人所受之損害，非不得採信，被上訴人主張超過上開金額之損害，未能舉證證明，並不足採。
綜上所述，上訴人無正當權源，於上訴人與洪忠一共有系爭土地興建擋土牆及施設
地錨，乃不法侵害被上訴人土地共有權，回復原狀雖非不可能，但顯有重大困難，應以金錢賠償始為適當。被上訴人先位請求上訴人拆除擋土牆及地錨，返還土地予伊，於法無據，不應准許，原判決准被上訴人先位請求，尚有未洽，上訴意旨，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。至被上訴人後位請求上訴人賠償損害，於五十七萬七千九百三十一元範圍內，則無不合，應予准許，至超過上開金額損害部分未能舉證證明，難以准許。
本判決命上訴人給付部分，未逾一百五十萬元，上訴人不得上訴第三審，於判決宣
示時已告確定，被上訴人聲請宣告假執行，核無必要，至被上訴人後位請求超過五十七萬七千九百三十一元部分，既遭駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位請求為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十三日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳介源法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年一月二十八日
書記官劉家聲