裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第658號刑事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第658號上訴人即被告KONGSAENG.上訴人即被告YUWARUNE.共同選任辯護人 凃國慶 律師上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣南投地方法院99年度易字第190號中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、KONGSAENGATIKHOM（泰國籍，中文姓名： 鄭念華 ，下稱鄭念華），前來我國工作多年，其為YUWARUNEE（泰國籍，中文姓名： 孔嘉安 ，下稱孔嘉安）之胞兄，為使孔嘉安得以入境我國並在我國居留，以便在我國工作賺錢，乃由鄭念華商請我國人 游火旺 （業於民國94年9月23日死亡，所涉偽造文書犯嫌業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第65號為不起訴處分確定在案）與孔嘉安辦理假結婚，以使孔嘉安得以依親之名義入境並居留我國，經游火旺同意後，鄭念華、孔嘉安均明知孔嘉安、游火旺並無結婚之真意，仍共同基於行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠先由鄭念華於92年4月7日，為游火旺負擔機票及住宿等相關
費用，使游火旺前往泰國與孔嘉安會合，並由孔嘉安、游火旺於同年月10日在泰國曼谷虛偽辦理結婚註冊登記，取得編號：1045/141389號結婚登記書，並經「駐泰國臺北經濟文化辦事處」認證後，核發（92）第06709號證明書1紙在案。
其等均明知孔嘉安與游火旺之結婚一事乃係不實之事項，仍由游火旺於92年4月22日返回臺灣，並於92年5月7日持前開結婚登記書、證明書等文書前往 南投縣 草屯鎮戶政事務所，據以向承辦該案件之該戶政事務所不知情之成年公務員申請辦理結婚之戶籍登記，並申請發給戶籍謄本及換發配偶欄為「孔嘉安」之國民身分證，致使前開僅有形式審查權之成年公務員經形式審查前開等文書後，即將游火旺與孔嘉安結婚之此不實事項登載於其職務上所掌管之戶籍登記簿、戶籍電子資訊檔案紀錄等公文書上，並據以核發載有前述不實事項之戶籍謄本、國民身分證給游火旺，足以生損害於戶政機關對於戶籍登記及身分管理之正確性。
㈡游火旺於取得前開登載有不實結婚事項之戶籍謄本後，即將
前開戶籍謄本以不詳方式交給在泰國之孔嘉安，孔嘉安即承前犯意，持上開戶籍謄本，以「依親」之名義，向我國駐泰國前開辦事處申請辦理我國入境簽證而行使之，經該辦事處具有實質審查權限之承辦人員據以審查後不查，核發我國入境簽證與孔嘉安，足以生損害於主管機關對於入境人口管制之正確性，孔嘉安則於92年7月28日入境我國，入境後即由鄭念華直接接送至臺北工作，迨數日後經游火旺去電告知有外事警察到游火旺位於南投縣南投市○○路○○號之住處查訪，為避免遭查獲，孔嘉安始於入境1週後才前往游火旺前述住處短暫居住，迄其取得下述外僑居留證後，即再度前往臺北工作，並居住在臺北。
㈢孔嘉安入境臺灣後，鄭念華、孔嘉安復承前犯意，旋於92年
某不詳時間（因含92年以前之外國人居留停留案件相關資料逾保存年限已銷毀，致不知確切時間），持上開戶籍謄本至臺北縣（現已改制為新北市）政府警察局外事課辦理外僑居留證，而行使前開登載不實結婚事項之戶籍謄本公文書，使承辦之公務員經實質審查後不查，核發孔嘉安之外僑居留證，足以生損害於主管居留事務機關就外國人居留管理之正確性。
㈣嗣因孔嘉安之前述居留證即將到期，為延長前開居留證效期
，鄭念華、孔嘉安乃承前犯意，由孔嘉安於93年9月10日，持前述戶籍謄本前往內政部入出國及移民署（下稱移民署）辦理延長居留，而行使前開登載不實結婚事項之戶籍謄本公文書，使承辦之公務員經實質審查後，延長被告孔嘉安之外僑居留證，足以生損害於主管居留事務機關就外國人居留管理之正確性。
㈤復因孔嘉安之前述居留證又將到期，為延長前開居留證效期
，鄭念華、孔嘉安又承前犯意，由孔嘉安於94年8月18日，持前述戶籍謄本前往移民署辦理延長居留，而行使前開登載不實結婚事項之戶籍謄本公文書，使承辦之公務員經實質審查後，延長被告孔嘉安之外僑居留證，足以生損害於主管居留事務機關就外國人居留管理之正確性。
二、嗣因孔嘉安之前述居留證又將到期，其為延長前開居留證效期，鄭念華、孔嘉安復於95年7月1日刑法修正施行後之97年8月14日，另基於共同行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由孔嘉安持前述戶籍謄本前往移民署辦理延長居留，而行使前開登載不實結婚事項之戶籍謄本公文書，使承辦之公務員經實質審查後，延長孔嘉安之外僑居留證，足以生損害於主管居留事務機關就外僑居留管理之正確性。
三、嗣孔嘉安於98年12月25日前往移民署南投縣服務站詢問辦理居留證換發事宜時，經該服務站科員 陳文通 發現孔嘉安對夫家狀況完全陌生，因而察覺有異，遂將本案移往該署專勤隊處理，經專勤隊人員調查後，始查悉上情。
四、案經內政部入出國移民署專勤事務第二 大隊 南投縣專勤隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人 游秋榮 於移民署專勤事務第二大隊南投縣專勤隊調查時之陳述，因屬被告鄭念華、孔嘉安以外之人於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人主張該證人於警詢時之陳述不得作為證據（見本院卷第41頁、第120頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，證人游秋榮於移民署調查時所為之陳述應無證據能力。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人游秋榮於檢察官相驗時所證述之內容，未經具結，依前開規定，不得作為證據。
㈢按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人 黃昱仁 、游秋榮於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告鄭念華、孔嘉安於偵查程序中為詰問，但於原審及本院審理中已對證人黃昱仁補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，而證人游秋榮則經本院傳喚及拘提，均不到庭，此有本院送達證書、拘票及報告書在卷可憑（見本院卷第61頁、第105頁、第148頁至第150頁），按證人黃昱仁、游秋榮在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
㈣查本案採為證據之內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊
專勤大隊南投縣專勤隊訪視報告所附照片4張（見偵查卷第34頁背面），乃偵查機關以科學、機械之方式，對於蒐證當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且無證據證明該證據非為警方依法定程序取得，自應有證據能力。
㈤按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查本案採為判決基礎之文書，部分係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈥按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告鄭念華、孔嘉安及其等辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告鄭念華、孔嘉安均矢口否認有何上開犯行。被告鄭念華、孔嘉安及其等辯護人均辯稱：被告孔嘉安與游火旺係基於結婚之真意而結婚等語。經查：
㈠被告孔嘉安與游火旺於上開犯罪事實欄一之㈠所示之時間、
地點，經被告鄭念華協助出資，並安排進結婚，嗣游火旺於前述時間持結婚證書前往該戶政事務所辦理結婚登記，並由該管公務員將該結婚之事項登載在前述公文書上，復於游火旺取得戶籍謄本後，即將該戶籍謄本交給被告孔嘉安，嗣即由被告孔嘉安於上開犯罪事實欄一之㈡至㈤所示之時間、地點，持前開戶籍謄本分別向該等機關行使，以分別辦理入境、核准居留、延長居留等情，業據被告鄭念華、孔嘉安於移民署專勤事務第二大隊南投縣專勤隊調查時、檢察官偵訊時及原審審理時均供承在卷（見偵查卷第8頁至第11頁、第18頁至第21頁），並有內政部入出國及移民署99年1月11日移署資處娟字第0990004647號函暨所附外僑居留資料查詢-明細內容顯示畫面、外僑口卡列印各1份、外國人居留停留案件申請表3份、戶籍謄本、護照、中華民國外僑居留證均影本各1份附卷可稽（見偵查卷第45頁至第53頁），此部分之事實，均堪認定。
㈡至於被告孔嘉安與游火旺是否為虛偽結婚，又被告鄭念華、
孔嘉安有無明知前揭結婚乃不實之事項，而故意使公務員登載不實之主觀犯意，則為被告鄭念華、孔嘉安所否認，並均以前詞置辯。經查：
⒈被告孔嘉安與游火旺結婚之目的，乃係為使被告孔嘉安得以
依「依親」名義入境我國，藉以到我國工作賺取金錢一節，業據被告孔嘉安於移民署專勤隊調查時供稱略以：我想與游火旺結婚，來臺上班賺錢回去泰國，養在泰國的小孩等語明確（見偵查卷第8頁至第11頁）。參以游火旺係00年0月00日生，此有其年籍資料在卷可憑（見偵查卷第25頁），游火旺於92年4月10日在泰國與被告孔嘉安結婚時，已年近70歲，被告孔嘉安當時僅年近40歲，彼此相距近30歲，游火旺復係依賴撿拾廢棄物為生，身體及經濟狀況均不佳，此業據證人游火旺之弟游秋榮於偵查中證述在卷（見偵查卷第73頁），而被告鄭念華、孔嘉安與游火旺非親非故，且自始即知悉游火旺之健康、經濟狀況甚差，竟仍由被告鄭念華出資安排游火旺前往泰國辦理結婚，而被告孔嘉安與游火旺素不相識，無任何感情基礎，竟也願意千里迢迢前來下嫁於年長近30歲之游火旺，實有違常情。被告鄭念華雖辯稱：我告訴游火旺說沒錢沒關係，要好好照顧我妹妹（即被告孔嘉安）等語（見偵查卷第57頁），惟游火旺之健康、經濟狀況均甚差，猶無力照顧自己，又有何餘力照顧被告孔嘉安？足見被告鄭念華上開要游火旺與被告孔嘉安結婚之目的，係為使游火旺照顧被告孔嘉安之辯解，並不合理。況且既然被告鄭念華希望游火旺好好照顧被告孔嘉安，何以入境之始即將被告孔嘉安接送至臺北，直至警察到游火旺南投家中查訪後，被告孔嘉安始被迫前往游火旺家中短暫停留？其供述已屬有疑。被告鄭念華復辯稱：我看游火旺很可憐也很老了，沒人照顧，每天以泡麵為主，所以才介紹我妹妹與他結婚，因為我妹妹來臺灣可以工作賺錢撫養泰國的小孩，也可以賺錢給游火旺生活費等語（見偵查卷第19頁、第20頁）、又於偵查中供稱：
我看游火旺沒有太太，我覺得他人很好等語（見偵查卷第58頁）。是被告鄭念華前既曰希望游火旺好好照顧被告孔嘉安，現又曰看游火旺沒人照顧，希望孔嘉安去工作賺錢給游火旺，前後矛盾，足見被告鄭念華前後供述不一，所辯均不足採信。
⒉再查，被告孔嘉安入境臺灣後，隨即由其胞兄即被告鄭念華
接送至臺北工作，迨游火旺去電告知警察前往其南投住處查訪，被告孔嘉安始行前往游火旺前開住處居住一陣子，惟旋復於20日後由被告鄭念華接送至臺北工作等情，業據被告孔嘉安於移民署專勤隊調查時供稱略以：我在泰國辦完結婚後3個月就進來臺灣，從桃園機場入境，被告鄭念華去接機，接到被告鄭念華在臺北住處，後來游火旺因為警察去查，沒有看到我，游火旺就打電話給我，叫我回來南投，住了20天，我哥哥就帶我去工作了。（問：你如果是與游火旺真的結婚，為何游火旺都住在南投，你住在臺北工作？）因為我要上班，這邊沒有錢賺等語（見偵查卷第9頁、第10頁），核與共同被告鄭念華於偵查中證述略以：我去機場接被告孔嘉安，一個禮拜後帶她到游火旺家，孔嘉安留在南投辦居留證，辦好以後她就說她要去上班，「老師傅」（指游火旺）要她去臺北找工作，孔嘉安就自己去臺北的泰國餐廳工作等語（見偵查卷第58頁）、證人游秋榮於偵查中證稱：（問：孔嘉安來南投後有無與游火旺住一起或是在其他地方上班？）孔嘉安有到外地工作等語（見偵查卷第72頁）情節均大致相符。又觀諸被告孔嘉安在申請核發及延長居留證時，所填載之居留地址多次皆位在臺北縣，均非其配偶游火旺前開住所，迄游火旺死亡後，始將居留地址改為游火旺之前揭住處，並於被告2人分別於98年10月29日、92年12月7日遭移民署專勤隊調查後，於92年12月25日將其居留地址留載為游火旺之前開住處，此亦有外僑居留資料查詢畫面-歷史資料2份、外僑口卡列印1份、中華民國外僑居留證影本1紙、外國人居留停留案件申請表均影本共3紙、切結書影本1紙、內政部入出國及移民署處分書影本1份、房屋租賃契約影本1紙附卷可證（見偵查卷36頁、第46頁至第48頁、第51頁背面、第93頁），是可認被告孔嘉安入境後，即北上工作，並長期居住在臺北，在其入境後迄游火旺於94年9月23日死亡（如後述）前之2年餘之期間，均無前往南投與其名義上之配偶游火旺同居之計畫，縱有短暫前往游火旺之住處，亦屬為圖免遭查獲或為偕同游火旺辦理居留證之核發或延長所為不得已之行為等情屬實。按諸常情，被告孔嘉安與游火旺若真有結婚之真意，其等既能歷經各種行政上辦理結婚之繁雜程序，克服年齡差距及各種時間、空間上之困難，再加上為經濟狀況不佳之游火旺出資前往泰國，所費不貲，最後終成眷屬，理應更加珍惜這得來不易之婚姻生活，理應不捨與新婚的配偶分離才是，然觀諸上情，被告孔嘉安自入境之始，即一心前往臺北工作賺錢，且長期居住在臺北，而不願前往游火旺之住所與之同居，絲毫未見被告孔嘉安有何留在南投與其新婚之配偶游火旺共同經營婚姻生活之意願，更未見其對與游火旺共同生活有何期待與眷戀，此情此景實迥異於一般基於結婚真意之婚姻關係，益徵被告孔嘉安毫無與游火旺結婚之真意。至於被告孔嘉安之辯護人雖以被告孔嘉安為泰國人，其於移民署專勤隊調查時並未有通譯在旁傳譯，不得以其未有通譯傳譯之與言不順之敘述，推斷其有犯意等語（見本院卷第4頁）。惟證人黃昱仁於本院證稱：（問：上開被告YUWARUNEE即孔嘉安南投縣專勤隊偵訊筆錄，詢問人是否也是你？）（提示99年偵字第65號右上角頁碼第8頁至第11頁之被告
YUWARUNEE即孔嘉安偵訊筆錄，並告以要旨）是。（問：前揭筆錄上有一位通譯，該通譯是否是你找的？）通譯是我們轄內的外籍配偶。（問：因為你與被告YUWARUNEE即孔嘉安溝通是有問題的，所以才找通譯、翻譯的人員？）對等語（見本院卷第73頁背面、第74頁），且卷附被告孔嘉安上開偵訊筆錄內確實載有翻譯CHENNAREERAT之年籍資料及經其簽名在卷可憑（見偵查卷第8頁至第11頁），足見辯護人此部分所辯，顯不可採。
⒊被告孔嘉安雖另辯稱：因為游火旺身體不好，我每隔4、5天
會回來看游火旺2、3天云云（見偵查卷第9頁），惟其又於原審審理時辯稱：我到南投1年後，才去臺北的新莊工作，大約每個月回來南投1次，而且也會攜帶3、5千元下來給游火旺，然後每個月也會打1通電話等語（見原審卷㈠第27頁），是其就其前往南投之次數前後所述差距甚大，已屬有疑，參以原審於審理時，依檢察官之聲請，當庭諭知被告孔嘉安繪製游火旺住處1樓、2樓之平面圖，被告孔嘉安竟答稱：
我知道是兩層樓，但是我不會畫圖等語（見原審卷㈡第48頁），觀諸移民署專勤隊98年12月1日查察紀錄表暨所附照片4張（見偵查卷第34頁），游火旺之前述住處為2層樓之磚造房屋，結構簡單，若被告孔嘉安果如其所述確曾以每隔4、5天會回來看游火旺2、3天之頻率居住在該處，對於該房屋如此簡單之平面位置，理應早已知之甚稔，豈有連簡易之平面圖亦無法繪製之理？顯見其對於該房屋應屬完全不熟悉，足見被告孔嘉安之前開供述不實，難以採信。
⒋且查游火旺於與被告孔嘉安結婚後約近2年半即94年9月23日
，即因身體狀況不佳，無人照顧，在上開住處獨自死亡，迨其胞弟游秋榮為其送飯時，始發現游火旺死亡一事，有證人游秋榮於偵查中證述明確（見偵查卷第73頁），並有死亡登記申請書、臺灣南投地方法院檢察署相驗屍體證明書均影本各1份附卷可稽（見偵查卷第32頁、第33頁），然被告孔嘉安卻遲至游火旺死亡後數月始經由游火旺之胞弟游秋榮告知而前往南投住處探望，此業經證人游秋榮於偵查中證稱：游火旺去世半年左右孔嘉安才回來等語足參（見偵查卷第72頁），然若被告孔嘉安與游火旺有保持密切聯繫，或如其前揭所辯稱以每4、5日去看游火旺2、3日之頻率前往游火旺前開住處，何以連游火旺死亡一事，被告孔嘉安均不知悉，尚且需要等到數月後由游秋榮聯繫，始知悉上情？對此，其雖又辯稱：我老公死之前1個多月我都沒有回來等語（見偵查卷第10頁），然其既已知悉游火旺身體不佳，何以不與游火旺保持聯繫，以隨時關照其身體狀況？又若被告孔嘉安果真如前所言與游火旺結婚之目的係為了照顧游火旺，何以不知道游火旺身體極為虛弱，亟待家人照護，身為配偶之被告孔嘉安本應排除萬難盡心照顧，惟其卻捨此而不為，未能盡其身為配偶應有之關照之責，已足見其對於游火旺，並未具有身為新婚配偶應具備之關愛之情。更有甚者，其於知悉游火旺之死訊後，竟亦未立即奔喪，遲至知悉後半個月，始前往游火旺住處，此亦經被告孔嘉安於移民署專勤隊訊問時自承略以：我老公過世時我不在家，我也沒有問。游火旺死亡是游秋榮通知我的，我沒有回來，我後來回來時已經都辦完了，大概已經過半個月等語在卷（見偵查卷第8頁、第10頁），其在聽聞自己配偶游火旺死亡一事後未立即返鄉奔喪，竟尚且猶如陌生人般，迨半月餘後始姍姍來遲，完全與一般新婚夫妻乍聽配偶死訊時莫不驚愕、悲慟、而立即返鄉奔喪之情大相逕庭，如此行止，有違人倫莫甚，如何令人相信其經常回游火旺家照顧游火旺？且如此行止，與其前述「因為游火旺人很好，故明知其既窮困且老邁卻仍一心與之結婚以便照顧游火旺」之辯詞格格不入，又如何令人相信其與游火旺辦理結婚之真意係在於與游火旺結婚？⒌又證人游秋榮雖於偵查中證稱：游火旺有太太孔嘉安，是游
火旺去泰國將孔嘉安娶回來的，回臺灣有在家裡外面辦桌請客，約2、3桌，孔嘉安每月給我生活費4、5千元，每個月打游火旺行動電話給游火旺接約2、3次等語（見偵查卷第71頁至第73頁），然證人即游火旺之鄰居 李國茂 、 游阿珠 、陳車郎等人於本院均證稱游火旺結婚時並沒有請客等語（見本院卷第132頁、第138頁背面、第139頁背面），且證人游秋榮亦於該次偵訊時證稱：孔嘉安有回來4、5次祭拜游火旺，拜完就回去上班了，他有給我約4、5千元，孔嘉安上星期有找我，他跟他哥哥一起來，他有提到開庭的事情，內容我忘了等語（見偵查卷第73頁），足見被告鄭念華、孔嘉安確有於本案偵查中與證人游秋榮接觸，並且提及本案開庭之事屬實，又被告2人亦確曾贈與證人游秋榮金錢，已如前述，證人游秋榮之前揭證述內容對被告2人多所迴護，應認其證述內容之真實性確屬可疑，就該部分自不得採為有利於被告2人之認定。另證人即移民署南投縣服務站科員陳文通雖於原審審理時證稱：被告孔嘉安於98年10月29日前往內政部入出國及移民署南投縣服務站辦理換發居留證時，對夫家狀況完全陌生，且並不知道她先生已經死亡等語（見原審卷㈡第32頁），然稽之卷附被告孔嘉安於94年12月25日申請之外國人居留停留案件申請表（見偵查卷第47頁），被告孔嘉安乃係依入出國移民法第31條第4項第1款所定之法定事由（依親對象死亡）提出居留事由變更之申請，足見被告孔嘉安於94年12月25日時確已知悉游火旺死亡之事實，從而自難認定其在98年10月29日時尚不知悉游火旺死亡一事，是證人陳文通前揭證言應僅係其推測之結果，尚難採為本案認定不利於被告2人之依據，併此說明。
⒍辯護人雖另辯稱：游火旺年老希望能再娶1名外籍女子共組
家庭脫離單身生活，結婚初期被告孔嘉安均與游火旺共同生活在南投家中，然約93年間，因游火旺年老體衰，家庭經濟困頓，被告孔嘉安始不得已而須背負家庭經濟重擔，始經朋友介紹前往臺北工作，工作所得除一部分寄回泰國及自己在臺北之生活開銷，亦用於扶養游火旺，期間也固定每月回南投夫家一次，法律不能剝奪窮苦老男人尋求配偶照顧之卑微權利等語（見原審卷㈠第194頁、第195頁）。惟查：被告孔嘉安除於前揭時間因遭外事警察前往游火旺家中訪查，為避免遭查獲而前往游火旺家中短暫居住20日外，實際並未與游火旺共同生活；被告孔嘉安於入境之初即欲前往臺北工作賺錢，並非與游火旺生活迄93年間始因家庭經濟困頓而背負經濟重擔因而經由朋友介紹北上工作；亦未盡其扶養配偶之責扶養游火旺；亦甚少回游火旺位於南投之住處等情，已如前述，均堪認定。是辯護人上開辯解，尚難採信。
⒎辯護人於本院另聲請傳喚證人 曹陳梅貞 、李國茂、游阿珠等人欲證明被告孔嘉安與游火旺是真實結婚等情。惟查：
⑴證人曹陳梅貞於本院證稱：（選任辯護人凃國慶律師問：92
年時被告KONGSAENGATIKHOM即鄭念華有無跟妳談到他妹妹的事？）有，他談到是說要來結婚，只是這樣子。因為我在做生意很忙，他的妹妹跟我講話不通，我也很少跟她講話，知道她是要結婚，可是以後的事情我不知道。（選任辯護人凃國慶律師問：被告KONGSAENGATIKHOM即鄭念華除了跟妳說這些事情之外，還有無提到他妹妹結婚的時間？）他只有說已經結婚了。她也沒有過來，所以我搞不清楚。已經有說結婚，我說好啦，結婚就好。（選任辯護人凃國慶律師問：妳所知道的除了妳剛才說的之外，還有無要補充的？還有無妳所知道但漏掉的？）他也在工作，我也在工作，大家都很少見面，他只有跟我講，已經從泰國那麼遠來這裡結婚那就很好了。以外的事情，她在做什麼不知道，就是說來臺灣結婚的，那樣很好啦。只知道這樣子。（檢察官問：他妹妹跟何人結婚，妳是否知道？）他說在哪個地方結婚，哪裡也沒有說的很清楚。（檢察官問：是跟何人結婚？）那個人不在我們大雅那邊的人，他是別的地方的人，所以我沒有問被告KONGSAENGATIKHOM即鄭念華那個人叫什麼名字等語（見本院卷第70頁）。從證人曹陳梅貞之上開證述可知，其完全係聽聞自被告鄭念華所言，並不知被告孔嘉安於何時何地與何人結婚之事實，自不足為有利於被告2人之認定。
⑵證人李國茂於本院證稱：（選任辯護人凃國慶律師問：你認
不認識游火旺這個人？）算是住我隔壁，有，我認識，我跟他是隔壁而已。（選任辯護人凃國慶律師問：游火旺生前做什麼工作？）他在做撿鐵。（選任辯護人凃國慶律師問：你知道他結婚的對象是誰嗎？）對象就是現在坐在這裡這個（即在庭被告孔嘉安），我曾經看過。（選任辯護人凃國慶律師問：你為什麼知道她就是他結婚的對象？）他曾經跟我說過，說他現在娶了一個太太這樣。（選任辯護人凃國慶律師問：游火旺的太太（你說是在場的被告孔嘉安）有沒有跟他一起到資源回收場工作過？）她有時候有跟他出去，有出去一起幫忙撿東西這樣。（選任辯護人凃國慶律師問：你看到孔嘉安的次數差不多幾次你還記得嗎？）她住一陣子，來這住一陣子。（選任辯護人凃國慶律師問：你說住一陣子是說孔嘉安有跟游火旺住在南投？）是，都住在那裡。（選任辯護人凃國慶律師問：住多久？）住一陣子不知道多久，我忘記了。就我們火旺伯死她就沒住在那裡。（選任辯護人凃國慶律師問：游火旺有沒有跟你介紹孔嘉安是他太太？）有，他曾經有跟我說。（檢察官問：他娶的這個太太是怎麼認識的？）我不知道，這個我不知道。（檢察官問：游火旺有沒有跟你講他怎麼樣娶到這個老婆？）沒有，都沒有跟我說過。（檢察官問：都沒有跟你說過？）是，都沒有跟我說過，他娶回來我有問他，我說你裡面怎麼有一個。（檢察官問：他娶回來你才知道？）是，他娶回來我才知道。（檢察官問：他之前都沒有跟你講過他要娶老婆？）沒有，都沒有講。（檢察官問：他有跟你講過怎麼娶的嗎？）沒有，都沒有講，都沒有跟我講過，他都沒講。（檢察官問：他有跟你說過他是去泰國娶回來的嗎？還是這個女生來台灣娶的？）沒有，他都沒有說這個，我不曾問過他那個。（檢察官問：他太太到底有沒有跟游火旺住在一起？）這個我不知道，有時候有看到她影子，有時候衣服都有晾在外面。（審判長問：游火旺跟孔嘉安結婚有沒有宴請你們？）沒有，他沒請客。（審判長問：你確認一下，孔嘉安跟游火旺在他的故居住了多久？你說孔嘉安跟游火旺他們曾經住在游火旺那邊你有看過，差不多住多久？）這我沒辦法說多久，我就曾經有看過，住幾個月有啦。（受命法官問：所以照你剛才說的，游火旺何時結婚你不知道？）我不知道等語（見本院卷第127頁至第129頁、第131頁背面、第132頁）。從證人李國茂之上開證述可知，游火旺雖曾介紹被告孔嘉安為其太太，及被告孔嘉安曾與游火旺同住一處及外出幫忙撿取物品等情，惟其對於游火旺何時與被告孔嘉安認識、結婚及同住期間，均不知情，已非無疑，且如前所述，被告孔嘉安為游火旺名義上之配偶，游火旺曾以電話聯絡被告孔嘉安告知警察前往其南投住處查訪，被告孔嘉安始自臺北前往游火旺前開住處居住一陣子，是被告孔嘉安雖與游火旺同住一段期間，係為圖免遭查獲而為，並不足認定其等係基於結婚真意之共同婚姻生活，故證人李國茂上開證言，亦不足為有利於被告2人之證據。
⑶證人游阿珠於本院證稱：（選任辯護人凃國慶律師問：你認
識游火旺嗎？）認識。（選任辯護人凃國慶律師問：你知道他做什麼工作嗎？）撿破銅爛鐵。（選任辯護人凃國慶律師問：你有看過被告孔嘉安嗎？）有。（選任辯護人凃國慶律師問：你何時看過她？）她來好幾年了。（選任辯護人凃國慶律師問：來好幾年你在哪裡看過她？）我們就在對面而已。（選任辯護人凃國慶律師問：你說你住在游火旺的對面，所以你是在游火旺的家看到她？）是。他的家跟我的家是對面。（選任辯護人凃國慶律師問：游火旺怎麼跟你說？游火旺怎麼跟你介紹孔嘉安？）有人作媒人。（選任辯護人凃國慶律師問：有跟你介紹她是他的老婆嗎？）有，結婚了。（選任辯護人凃國慶律師問：那時候你在他對面，你有看過他們住在一起多久？）住到她老公過世。（選任辯護人凃國慶律師問：從他們結婚到游火旺過世這段期間，你有看過孔嘉安？有看過女生的衣服晾在外面嗎？）有。（選任辯護人凃國慶律師問：游火旺去做資源回收的時候，你有看過孔嘉安跟他一起出去做資源回收嗎？）有，他們都拉那個，以前還比較可以撿，現在比較沒有可以撿。以前還有人家垃圾車什麼可以去那裡撿。（檢察官問：你知道游火旺的老婆叫什麼名字嗎？）他老婆喔我比較沒有在叫，不知道名字，我不太認識。（檢察官問：你不知道？）是，我比較沒有在叫。（檢察官問：你有跟他老婆聊天過嗎？）很少，她說的話跟我們不通，言語不通。（檢察官問：他老婆有去外面賺錢嗎？去台北、去外面去賺錢嗎？）沒有，以前沒有，是老公沒有才出去。（檢察官問：你的意思是結婚以後每天住在一起，他老婆都沒有出去外面賺錢？）是，不曾。（檢察官問：游火旺結婚之前，他有跟你講過他要娶妻嗎？）沒講。（檢察官問：結婚以後有跟你講過他的太太是怎麼娶來的嗎？）他是去大陸、越南娶的。（檢察官問：去大陸娶來的？）是。（檢察官問：是游火旺跟你講的是不是？）是，他有跟我講。（檢察官問：他去哪裡娶來的？）去大陸娶的。（檢察官問：去大陸娶來的？）是。（審判長問：游火旺結婚娶孔嘉安有請你們嗎？）沒有，沒請我們等語（見本院卷第134頁至第138頁）。從證人游阿珠之上開證述可知，游火旺雖亦曾介紹被告孔嘉安為其太太，及被告孔嘉安曾與游火旺同住一處及外出幫忙撿取物品等情，惟其對於游火旺何時與被告孔嘉安認識、結婚，均不知情，甚至誤認游火旺係至太陸或越南娶妻，並誤認被告孔嘉安係至游火旺死亡後始外出工作，已有可議，且亦如前述，被告孔嘉安為游火旺名義上之配偶，被告孔嘉安為圖免遭查獲而曾短暫與游火旺同住一處，自無法徒憑證人游阿珠曾見游火旺與被告孔嘉安同住一處即認定其等係基於結婚真意之共同婚姻生活，故證人游阿珠上開證詞，亦不足為有利於被告2人之證據。
⑷至於辯護人雖聲請傳喚證人JirasakPhengkul即被告孔嘉安
與游火旺在泰國結婚時為其辦理登記之人（見本院卷第46頁），惟該證人既僅係被告孔嘉安與游火旺在泰國辦理婚姻登記之登記員，此有其等婚姻登記書在卷可憑（見偵查卷第26頁），其應僅係為形式上之審核而已，對於被告孔嘉安、游火旺是否確係基於結婚真意而為，並無法證明，且因本件事證已明，並無傳喚該證人作證之必要，附此敘明。
⒏綜上所述，被告孔嘉安與游火旺空有結婚之登記名義，然自
被告孔嘉安之上開行為表現觀之，其等之關係除具登記名義上之婚姻關係外，應難認有何婚姻關係應具備之實質核心要素在內，足見被告孔嘉安與游火旺間顯無結婚之真意，是被告鄭念華、孔嘉安前揭所辯，均難謂合於常情，俱難採信。從而，被告孔嘉安與游火旺自始欠缺結婚之真意，其等之前述結婚行為顯為虛偽不實，且被告鄭念華、孔嘉安自始至終均明知該結婚之行為為不實之事項等情，足堪認定。被告鄭念華、孔嘉安既均知悉被告孔嘉安、游火旺間並無結婚之真意，猶由被告鄭念華出資安排游火旺前往泰國與被告孔嘉安結婚，嗣再共同由游火旺出面至戶政事務所辦理前述結婚不實事項之登記，復又多次由被告孔嘉安持前述戶籍謄本而行使，顯見被告鄭念華、孔嘉安就前述犯行均具有犯意聯絡及行為分擔無訛。是被告鄭念華、孔嘉安上開犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。
三、新舊法比較適用：查被告鄭念華、孔嘉安於犯罪事實欄一之㈠至㈤所示行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經核：
㈠關於共同正犯部分，現行刑法第28條規定「2人以上共同實
行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。惟被告鄭念華、孔嘉安就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，
以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1（銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於被告2人。
㈢現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告2人。
㈣又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯
、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本案經上開綜合比較之結果，應以修正前即被告2人行為時之刑法較有利於被告2人，是本件被告就犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之犯行，依現行刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前刑法。
㈤至於易科罰金之折算標準部分，並無綜合比較之適用，應單
獨依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議三之㈡參照）。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已廢止，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日；現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）較有利於被告2人。從而本件犯罪事實欄一之㈠至㈤若有得以易科罰金之情形，即應適用修正前刑法第41條第1項前段規定（配合廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）諭知易科罰金之折算標準。
㈥裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，其數罪併罰
定應執行刑仍應依刑法第2條第1項規定適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）查修正後刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。而修正前刑法第51條第5款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。相較結果，修正後刑法並未更有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第51條第5款之規定。
㈦刑法施行法第3條之1第3項規定，於94年1月7日刑法修正施
行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正（於同年1月12日公布施行）之刑法第41條第2項規定，則本件併合處罰其應執行之刑逾6月者，自亦得易科罰金。復按定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，倘若被告先後犯甲、乙兩罪，均得易科罰金，而其中一罪之行為時在修法前，另一罪之行為時在修法後，則定其執行刑，應擇有利受刑人之折算標準（最高法院84年度台非字第452號判決要旨參照）。
四、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例要旨參照）。
再按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。經查，戶政事務所辦理結婚登記，僅就申請人所提供之身分證明文件及結婚證明文件內容是否填寫正確，及申請人是否適格進行審查，即予核發，該管公務員未就「婚姻關係是否有效成立」進行實質審查。是被告鄭念華、孔嘉安均明知孔嘉安與游火旺係虛偽結婚，為求使被告孔嘉安順利入境台灣，而由游火旺持上開結婚公證書及認證文件，使戶政機關公務員形式審查後，在其等所掌之戶籍電子資訊檔案紀錄準文書及戶籍登記簿文書等公文書上填載被告孔嘉安與游火旺結婚等事項，復據以核發載有不實結婚內容之戶籍謄本予游火旺，使被告孔嘉安得以提出申請入境簽證及居留證而行使，已足以生損害於戶政機關對於戶政管理之正確性。核被告鄭念華、孔嘉安上開如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之犯行，均係犯修正前刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪；被告2人上開如犯罪事實欄二所示之犯行，均係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。又被告2人上開使公務員登載不實之公文書後持以行使，該使公務員登載不實事項於公文書之低度行為已為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄭念華、孔嘉安2人就前開如犯罪事實欄一之㈠至㈤及犯罪事實欄二所示犯行所犯之罪，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告鄭念華、孔嘉安就如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之犯行間，目的同一、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。被告鄭念華、孔嘉安前揭所犯2次行使使公務員登載不實公文書之犯行，犯意各別，均應予分論併罰。
五、原審經審理結果，認為被告鄭念華、孔嘉安上開犯行，事證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第28條、第56條（修正前）、第216條、第214條、第220條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款（修正前）、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第3條之1第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，並審酌被告鄭念華、孔嘉安為圖被告孔嘉安入境我國工作賺錢，竟以假結婚之方式行之，除影響主管機關管理戶政事務及審核外籍人士入出境之正確性外，並危害國家社會安全，更破壞婚姻制度之神聖性，其等之所為甚屬可責，然考量其素行尚佳、生活狀況、及智識程度等一切情狀，爰均分別量處有期徒刑10月（犯罪事實欄一部分）、4月（犯罪事實欄二部分），並就犯罪事實欄二所科之刑部分，諭知易科罰金之折算標準，復認按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日起施行，查被告鄭念華、孔嘉安前揭如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示犯行，其犯罪時間均係在96年4月24日以前，且其所犯之罪並無上開條例第3條所示不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，各減其宣告刑2分之1，又因減刑後已合於諭知易科罰金折算標準之要件，爰依前開減刑條例第9條之規定，及依前述新舊法比較之結果，依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。再認被告鄭念華、孔嘉安如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之犯行均係95年7月1日刑法修正公布施行前所犯；其餘如犯罪事實欄二所示之犯行，則係在刑法修正公布施行後所犯，就定應執行刑部分即仍應予再次比較新舊法，以應適用修正前刑法第51條第5款之規定，定應執行之刑。查被告鄭念華、孔嘉安就其如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示犯行所科之刑，係以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日為其折算標準；而如犯罪事實欄二所示犯行所科之刑，其易科罰金之折算標準係以現行刑法第41條第1項之以新臺幣1千元折算1日，兩者之易科罰金折算標準有所不同，應擇有利於被告2人之折算標準即以修正前刑法第41條第1項前段規定，就其所定應執行刑諭知易科罰金之折算標準應為以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適，被告2人上訴猶執前詞否認犯行，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官王國棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖昭容中華民國101年8月22日