裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2133號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2133號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○
之1丁○○上一人選任辯護人 張賜龍 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（偵查案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7297號），本院認不得以簡易判決處刑（本院案號：94年度簡字第3481號），改依通常程序審理，嗣被告於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文甲○○、乙○○、丁○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，甲○○、乙○○，各處有期徒刑肆月；丁○○，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。乙○○，緩刑貳年。
事實
一、丁○○自民國89年11月22日起，在高雄市○○區○○○路○○號1至3樓經營「 艾妮 咖啡館」（咖啡館內1至3樓共設有16間包廂）。又前於91年間因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑6月，並於91年7月2日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，自93年8月9日起以月薪新台幣（下同）3萬5千元，雇用乙○○擔任副理兼會計，負責統計店內小姐坐檯節數及客人消費金額，並在進門櫃臺處為男客介紹店內坐檯小姐，另以月薪2萬5千元，雇用甲○○在咖啡館門口代客泊車並把風、過濾到場之男客、遇有員警臨檢，則使用遙控器啟動店內警報器，通知店內人員以避免查緝。三人共同基於意圖使女子與他人為猥褻或性交之行為，而容留以營利之犯意聯絡，在上址容留及媒介已滿18歲之女服務生與不特定男客在咖啡店內，任由男客與女服務生互相脫衣撫摸胸部、生殖器及由女服務生為男客口交之猥褻行為（俗稱半套），計價方式則為每小時收費1,500百元，所得由店內抽取700元，餘歸女服務生所有，另亦得從事性交易行為（俗稱全套），惟代價由女服務生自行收取。嗣於94年3月26日晚上9時許，由甲○○在咖啡店門口把風、乙○○則媒介到場之男客 林義修 與店內坐檯小姐 張玉芳 在該咖啡館3樓第16號包廂為相互撫摸胸部、生殖器及口交之猥褻或性交行為，適同日晚上
9時30分許，警方至該咖啡廳執行臨檢勤務，於咖啡廳門口查覺甲○○欲以遙控器啟動警報器，旋扣得該警報器，並入咖啡廳內查緝，於3樓16號包廂內，當場查獲 張玉英 正為男客林義修從事「口交」之猥褻行為，並於櫃台內扣得營業小姐檯單2張、上下班記錄單一張等物品。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告三人於本院審理時坦承不諱，核與證人張玉芳、林義修於警詢時證述之情節相符，並有高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄、營利事業登記證各
1紙、現場照片12張附卷及店內小姐櫃台單2張、上下班記錄單1張、遙控器1個扣案可稽，被告上開自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、按刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故除須有反覆實施同一犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，藉此為生，始屬相當，此觀刑法上有關常業犯之規定，莫不皆為營利維生自明，最高法院86年度台上字第202號判決意旨參照。是若被告並非反覆實施同一犯罪行為，或非以之為謀生之職業，藉此為生，即無從論處被告常業犯。經查，本件被告丁○○固坦承前開「艾妮咖啡館」自89年間起即開始營業之情，另同案被告乙○○、甲○○亦分別坦認渠等分別於93年8月9日、12月間開始受僱於被告丁○○，惟本件警方臨檢當日，除查獲女服務生張玉芳與男客林義修於3樓16號包廂日從事「口交」之猥褻行為外，其餘包廂所查獲之女服務生 張如玉 、 王怡茜 、 莊菁如 、 蔡珮君 及男客 李一鳳 、 楊憲榮 、 毛源輝 等，均未有何猥褻或性交之不法行為，且均陳稱「艾妮咖啡館」僅提供由坐檯小姐陪同泡茶、喝酒、聊天服務云云，此有臨檢現場檢查紀錄及上開證人之警詢筆錄在卷可參，而上開店內僅有女服務生張玉芳與男客林義修從事猥褻之不法行為，其餘女服務生僅與男客喝酒、聊天之狀態，則係於店外把風之被告甲○○，未曾啟動警報器，通知店內有所準備下所呈現之真實態樣，此有現場臨檢紀錄附於警卷可參（參警卷第28頁第4點），是尚不能僅以案發當日經警查獲張玉芳與男客林義修從事猥褻之單一犯行，即遽認被告等有反覆實施同一犯罪行為之意。又查被告丁○○於本院審理時亦稱其另於全國餐廳當廚師，月收入約4萬元，因為該咖啡館收入扣掉支出後並沒有太多的獲利等語，亦無法認定被告有何意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利，並賴此收入恃以維生之犯行，而公訴人除未能就此部分積極舉證，並於本院審理後，認本件被告所為應與常業犯行無涉，當庭請求變更起訴法條（參本院94年11月18日審理筆錄），從而，聲請簡易判決處行書漏未斟酌上開諸點，遽認被告涉犯刑法第231條第2項意圖使女子與他人為性交，而容留以營利之常業罪嫌，容有未洽，惟基本事實相同，本院自得予以審究，並變更起訴法條。是核被告三人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。其媒介之低度行為，應為其後容留之高度行為所吸收，另被告三人意圖使女子與他人為猥褻之行為，亦為其後性交之行為所吸收，均不另論罪。又被告三人就該犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○其前於91年間因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑6月，並於91年7月2日易科罰金執行完畢此有臺灣高等法院被告前案記錄表一紙在卷足憑，是被告丁○○於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告丁○○經營咖啡館，竟容留女子與他人為色情交易，從中牟取利益，其行為破壞社會善良風氣，惡性非輕；被告乙○○、甲○○則雖係為謀生活，受僱於被告甲○○，然其行為亦無足採，惟念被告三人犯後均坦承犯行，尚知悔悟，且被告丁○○罹有尿毒症每週須洗腎三次，有祐生醫院診斷證明書1紙在卷可稽；被告乙○○並無前科，素行良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。末查，被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。至扣案遙控器1只、營業小姐檯單2張、上下班記錄單1張等物品，雖為本案之證物，然核其性質，要非直接供本件容留犯行之用，均不另宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第47條、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第十一庭法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月30日
書記官于耀文附錄法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。