最高法院91年度台上字第1459號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1459號刑事判決

裁判日期：民國91年03月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第一四五九號
上訴人丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月十九日第二審判決（九十年度上訴字第一０四０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○販賣第一級毒品及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定：上訴人丙○○曾於民國（下同）八十六年九月三十日因犯賭博罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑五月，於八十六年十二月一日執行完畢；上訴人乙○○曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年八月二十四日執行完畢。二人均不知悔改，夥同 李金龍 （已判決確定）及上訴人甲○○，自八十九年九月底某日起，至同年十月二十日止，共同集居在台南縣永康市○○街○○○號六樓，基於販賣毒品之概括犯意，先由丙○○、乙○○二人向 曾國銘 （綽號「國泰」），以安非他命半公斤新台幣（下同）十六萬元、海洛因一兩十二萬元之價格，販入第一級毒品海洛因六十一點六公克（扣除販賣後之重量約六十一點一公克）、第二級毒品安非他命半公斤（扣除販賣後之重量約四百九十二點九公克），再推由李金龍以其所有之0000000000號、甲○○以其所有之0000000000號行動電話與 李文龍 、 陳建成 等吸毒者聯絡，計李金龍於八十九年九月底、同年十月十日、十月十八日下午四時許，在大橋派出所附近，以海洛因每小包三千元之價格，連續賣予李文龍海洛因三次；並於同年十月十八日，亦在大橋派出所附近，以海洛因每小包三千元、安非他命每小包二千五百元之價格，同時賣予陳建成海洛因、安非他命一次；甲○○則於八十九年十月二十日下午五時許，經陳建成以電話聯絡後，在台南縣永康市○○街○○○號樓下，以海洛因每小包三千元之價格，賣予陳建成，而為警當場查獲，並在甲○○身上查獲海洛因三包（淨重零點四四公克、包裝重一點四一公克）。經警於上址由李金龍承租，丙○○與乙○○所居住房間之床頭櫃、置物台內，分別查獲安非他命四百九十二點九公克、海洛因六十一點一公克、大麻及大麻種子二十點一公克、小塑膠袋一包、電子秤一台、ＳＩＭ卡十二張、行動電話手機七支及九萬八千元；並在李金龍於上址放置雜物之房間內（公訴意旨誤為係李金龍之工作室）查獲海洛因約一點零公克（淨重零點七九公克、包裝重零點一六公克），及上址甲○○房間內查獲安非他命一點六公克（另自同址甲○○房間內查獲之其他白色粉末三包均非海洛因，公訴意旨誤為海洛因五點一公克）等情，因而撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品（上訴人丙○○、乙○○並為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文。上訴人乙○○於原審時迭次主張其因供出來源，即「曾國銘」、「 黃志文 」、「 黃瑞原 」、「 郭筱湄 」部分，而予破獲（原審卷一第八十九頁、第一三０頁均背面、第一三一頁），主張得依上開規定減輕其刑，並請求傳訊警員 袁勝忠 （原審卷一第一三０頁背面）。而證人即承辦警員 黃國友 於原審時證稱「乙○○有供述毒品上游的藥頭，是因乙○○告知才查獲曾國銘」等語（原審卷二第廿一頁），黃志文確因違反毒品危害防制條例案件，於八十八年間經法院判處有期徒刑九年十月在案，則有全國前案紀錄可參（原審卷一第一一０頁），此部分是否確與上訴人乙○○供出來源有關？自應予以查明，原判決以「查無黃志文、曾國銘有販賣毒品與乙○○及因乙○○之供述而破獲之事實，乙○○亦未舉出確切證據以實其說，尚難遽以減輕其刑」，復未就證人黃國友有利上訴人乙○○之證言予以審酌、說明，於法自有未合。㈡原判決認定上訴人丙○○、乙○○「以安非他命半公斤十六萬元、海洛因一兩十二萬元之價格，販入第一級毒品海洛因六十一點六公克（扣除販賣後之重量約六十一點一公克）、第二級毒品安非他命半公斤（扣除販賣後之重量約四百九十二點九公克）」，無非以上訴人乙○○於第一審時之供述（第一審卷第卅二頁參照）為其依據，然與上訴人乙○○於警訊供承「共購買海洛因一兩十一萬元，安非他命十三兩十六萬五千元」（警訊卷第十四頁背面）並不相符，原判決未說明取捨之理由，亦欠允洽。㈢原判決以上訴人甲○○「以其所有之0000000000號行動電話與李文龍、陳建成等吸毒者聯絡」，並於八十九年十月廿日下午五時許將海洛因每小包三千元之價格賣予陳建成，而為警查獲，認上訴人甲○○就本件全部販賣海洛因及安非他命犯行均為共同正犯。惟上訴人甲○○已否認有販賣行為，而原判決事實欄僅記載陳建成於八十九年十月廿日以上開電話與上訴人甲○○聯絡，並無有關上訴人以該電話供販賣安非他命聯絡之記載，而就販賣海洛因部分，事實欄亦未認定上訴人甲○○有參與十月廿日以外之販賣行為，或就上開販賣海洛因及安非他命部分有何犯意聯絡行為分擔，原判決理由欄復未就此詳為說明其認定所憑證據，即遽認上訴人甲○○亦為販賣安非他命之共犯，並應就全部販賣海洛因行為負共犯之責，自嫌理由不備。㈣關於上訴人乙○○部分，台灣台南地方法院檢察署九十年五月卅一日南檢 玲仁 八九偵０一三七九三字第０二九六七八號函之偵查筆錄內，案外人郭筱湄指稱伊所施用之毒品海洛因均為八十八年底起至八十九年十二月底向乙○○購買，也有買安非他命，乙○○之夫叫伊至永康市○○街去拿毒品，毒品均為乙○○所交付等語（第一審卷第一三三及一三四頁參照），若屬無訛，此部分販賣時間與本件販賣時間重疊，二者似有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，原審應無待檢察官之併案行為即併予調查、審判，乃原判決理由認該函件僅供法院參酌且性質非併案，未予進一步調查審認，於法亦有未合。㈤原判決事實欄認上訴人等「推由李金龍以其所有之0000000000號、甲○○以其所有之0000000000號行動電話與李文龍、陳建成等吸毒者聯絡」，顯見上訴人等係以該二支行動電話供犯罪之聯絡。惟原判決理由欄復認扣案「行動電話七支、ＳＩＭ卡十二張，係供犯罪所用之物……應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收」，事實及理由欄就何以「行動電話七支、ＳＩＭ卡十二張」為供犯罪所用之物，未見認定及說明所憑之證據，亦欠允當。㈥原判決理由三認上訴人等販賣毒品應有營利意圖，惟事實欄未予認定記載，則理由自失其依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。原判決理由不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○被訴持有毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項、第十四條第四項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十八日