裁判字號：最高法院91年台上字第1455號刑事判決
裁判日期：民國91年03月20日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一四五五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十二月二十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二九二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第二八六一、三００一、三三八六、五六九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○係夫妻關係， 陳水文 係甲○○之表弟。緣陳水文於民國八十四年六、七月間與滯留大陸之 黃天亮 （000年0月0日出生，綽號白目仔，另由檢察官偵辦）取得聯繫，黃天亮告有意走私化學合成麻醉藥品安非他命返台販賣，乙○○、甲○○見販賣安非他命有利可圖，即與陳水文、黃天亮共同基於走私安非他命以供販賣之概括犯意聯絡，由陳水文、甲○○二人出面，以（00）0000000、0000000、0000000號電話與黃天亮商議安非他命進貨之價錢，其價錢為每公斤安非他命價錢為新台幣（下同）九萬元，陳水文、甲○○、乙○○並允諾黃天亮，為黃天亮走私部分安非他命來台，以交予黃天亮之同夥人綽號「 阿全 」之不詳姓名成年人。雙方議妥後，乙○○、甲○○、陳水文即共同出資匯予黃天亮指定之台灣金融機關帳戶，黃天亮並透過綽號「阿全」之不詳姓名者居間聯絡，甲○○、乙○○及陳水文三人再利用漁船至中國大陸載運安非他命返台販賣，並向不知情之 陳臣 在借用屏東縣○○鄉○○路五六一之一號食品加工廠架設ＳＳＢ（短波單邊帶無線電話），每日固定七時許及十七時三十分許，以一０一二一二、八九二一一、一一三二三二號等三個固定頻道與「見福財號」漁船保持聯繫，且以食品加工廠內之（00）0000000號電話作為與黃天亮聯絡之用。嗣即：㈠、八十四年九月底，乙○○駕駛其所有登記在澎湖七美之中華民國籍「見福財號」漁船，並偕同陳水文自澎湖縣七美漁港報關出發，共同未經許可進入大陸福建省韶安漁港，入港後陳水文即上岸與黃天亮接觸，乙○○則在港區內等候一星期後，將船開至大陸東山島外海等候，黃天亮則乘另艘大陸漁船載運安非他命十八公斤，前來與「見福財號」漁船完成接駁，於同年十月間某日晚上，乙○○、陳水文逕自中國大陸駛返高雄縣中芸港附近外海，再以竹筏將前開安非他命運至屏東縣新園鄉高屏溪雙園大橋下河堤邊，黃天亮透過綽號「阿全」之不詳姓名者，於走私成功後取走其自有之十二公斤半安非他命，陳水文則將分得剩餘五公斤半安非他命，用機車攜至屏東縣○○鄉○○路二九九之三一號甲○○魚塭屋內之冰箱內藏放，乙○○則將漁船駛至高雄縣林園鄉中芸漁港停泊。㈡、八十五年二月初，乙○○又單獨駕駛前開「見福財號」漁船，自澎湖縣七美漁港報關出發，未經許可進入大陸東山島沿海，再自黃天亮所駕駛之另艘漁船上接駁得安非他命二十二公斤，逕自駛回屏東縣東港外海，由陳水文再以竹筏接運至雙園大橋堤防邊，而綽號「阿全」之不詳姓名者則取走其中之約十公斤之安非他命，陳水文則將其餘約十二公斤之安非他命用機車載至甲○○上述魚塭屋內藏置。㈢、乙○○、甲○○、陳水文三人於前開二次走私並分得部分由其購得之安非他命得逞後，此後三人即共同基於販賣營利之概括犯意，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號附近、雙園大橋下、不詳郵局、連勝保齡球館等地，將前開每公斤新台幣（下同）九萬元購得之安非他命，以每公斤三十二萬元至四十萬元不等之價格，由陳水文、甲○○負責批售，先後分批販賣對象計有 林美華 、 江裕隆 （於八十五年一月及二月共二次）、葉峻成（綽號 小葉 ）及綽號「 明華 」（三月初由陳水文出售，得款四十萬元）、「阿群」（八十五年三月下旬某日出售、得款十九萬元）、「 郭仔 」、「 阿秋 」（以上三人由甲○○售出）等人，共有多次；嗣迄八十五年三月中旬，陳水文與甲○○因故合作關係鬧僵，甲○○、乙○○夫婦乃與陳水文拆夥，甲○○、乙○○夫婦分得販賣所得其中八十萬元（其中二十萬元嗣由甲○○交付予陳水文以買回見財號漁船股份）及安非他命約七公斤，陳水文亦分得八十萬元及二公斤半安非他命（嗣後分三次單獨販賣予江裕隆），甲○○、乙○○夫婦即將所分得安非他命移至其住處附近草叢內及屏東縣新園鄉高屏溪堤防邊某處藏匿以防查緝，甲○○、乙○○則與其他買主聯絡，視需求量再至上述藏置處取貨。㈣、陳臣在明知甲○○、乙○○二人有從事前開販賣安非他命行為，竟基於幫助販賣之概括犯意，連續於八十五年三月下旬某日，開車載甲○○攜帶一公斤之安非他命前往苗栗交流道下，由甲○○將該安非他命以三十二萬元之代價販賣予綽號「 阿寬 」之不詳姓名購買者；又於八十五年三月二十七日，開車前往小港機場，替甲○○載運安非他命買主綽號「阿群」者至東港郵局，以利甲○○將半公斤安非他命，價錢為十九萬元，販賣予「阿群」者。㈤、乙○○、甲○○二人於八十五年四月間，又向黃天亮以九十萬元約妥購買安非他命十公斤，並先由甲○○匯款予黃天亮，計劃預定於八十五年五月間，由乙○○駕駛漁船前去大陸載運該十公斤安非他命（同時夾帶黃天亮所寄託之八十公斤安非他命）返台販售。嗣經專案小組長期監控得悉上情，於八十五年四月二十九日十九時，在屏東縣○○鄉○○路五六一之一號查獲陳臣在；於屏東縣○○鄉○○路○○○號查獲甲○○，扣得其所有供販賣安非他命所用之鋁箔紙二捲、白色透明塊狀物一袋（事後證實並非安非他命）、白色透明粉末一包（事後證實並非安非他命），並循線於上述藏匿處起出安非他命廿一包重約三、六九八公克（驗後重三六九三‧七一公克）；嗣於八十五年五月二日，乙○○單獨駕駛「見福財號」漁船欲至大陸進行接駁上開所接洽販入欲走私入台之安非他命九十公斤，迄同日十八時三十分許，乙○○因「見福財號」漁船機件故障，及甲○○遭查獲後，經檢察官諭令收押而乏人與黃天亮取得聯絡，乃中途駕船折返東港，其上開同年四月間所計劃販入十公斤安非他命以便出售圖利之行為，乃歸於未遂，且於返回其住處時為專案小組查獲。㈥、乙○○於八十五年六月二十七日交保後，單獨秉承上述販賣安非他命營利之概括犯意，於八十五年八月十六日二十三時三十分許，由乙○○在屏東縣○○鄉○○路與沿海路交岔路口附近連勝保齡球館停車場內，以二萬五千元之價格，販賣前開走私來台經其夫妻二人藏匿未被查扣之安非他命一包重約三十七‧七公克予 陳建全 施用一次；又於同年八月二十二日凌晨一時三十分許，利用其所有之呼叫器為聯絡工具，在上開連勝保齡球館，以十八萬五千元（其中十萬元以後述支票支付）之價錢販賣安非他命二包（重約四四０餘公克）予陳建全，供陳建全販賣之用，乙○○取得上開十八萬五千元後，隨即騎乘車牌000｜七五一號重型機車返家取貨，再擬至上述保齡球館欲交貨時，為警（屏東縣警察局東港分局）攔截查獲，並在機車上扣得上述安非他命，並循線於乙○○住處查獲安非他命二包重約四十公克（該二包安非他命連同在上開機車所查扣之安非他命二包，合計毛重四八０‧九五公克、驗後剩淨重四七四‧四四公克）、及乙○○夫婦所有供販賣犯行所用之電子秤一台、鋁箔紙一捲、空夾鏈袋一大包（內有小夾鏈袋一百個）、呼叫器一個、及販賣所得面額十萬元之台北市第一信用合作社永吉分社支票一張、二次販賣所得現金十萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認上訴人乙○○被警查扣之販賣安非他命所得現金為十萬元，並將該十萬元宣告沒收。然查乙○○於警訊時供稱其被查扣之販賣安非他命所得之現金為十一萬元，且警方之「檢查紀錄表」及台灣屏東地方法院檢察署之「扣押物品清單」亦載明查扣之現金為十一萬元（見東港分局刑案偵查卷㈡第四、十四、二十頁），足見原判決此部分事實之認定與卷內資料不符，顯有未合。㈡、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實記載與理由說明不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄一之㈢記載由甲○○出面販賣安非他命予綽號「郭仔」及「阿秋」二人等情。但原判決理由欄五又說明上訴人等被訴販賣安非他命予綽號「郭仔」及「阿秋」二人部分，不能證明上訴人等犯罪。是此部分事實欄之記載與理由欄之說明相互矛盾，難謂適法。㈢、非法販賣化學合成麻醉藥品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖販賣營利而販入，或賣出，其有一於此，犯罪即應成立。原判決事實欄二所載乙○○於八十五年八月二十二日凌晨販賣二包安非他命予 陳健全 ，價款十八萬五千元已收取，惟未及交貨即被警查獲部分，原判決既認定該安非他命係其之前走私進口供販賣之物，則此次犯行仍應負販賣既遂罪，乃原判決認應成立販賣未遂罪，其適用法則亦有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十八日