裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第439號刑事判決
裁判日期：民國91年03月20日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更（一）字第四三九號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 徐永城
蔡譯智 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十七年十二月二十四日第一審判決（案號：八十七年度訴字第一八二二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第八八四二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日；又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。應各執刑有期徒刑捌月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十四年犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，緩刑期間，詎仍不知悔改，明知其僅係威力電機企業有限公司（下稱威力公司）之不支薪兼差業務人員，其弟乙○○則為威力公司負責人，二人均與新五洲電機廠股份有限公司（以下簡稱新五洲公司）無關，亦無生產新五洲公司出廠之浸油式與乾式二種變壓器，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十五年五月三日，由甲○○在臺中市○○街○○○巷○○號長億水電工程股份有限公司（下稱長億水電公司）辦公室，向長億水電公司負責人游榮釗佯稱其係新五洲公司臺中營業處之負責人，同時為威力公司人員，並謊稱得以提供長億水電公司承攬坐落臺中市○○○街○○○號「寶璽翡翠大樓」水電工程所需之新五洲公司出廠之變壓器，且於交貨時必一併附上出廠檢驗證明，使 游榮釧 陷於錯誤，與之簽訂總價新臺幣（下同）八十九萬二千五百元之新五洲公司出廠之浸油式變壓器四台與乾式變壓器七十七台之合約，並給付定金二十五萬元，屆期乙○○、甲○○竟以較低價（二級廠商）之威力公司生產之變壓器混充較高價（一級廠商）之新五洲公司出廠之變壓器，交付長億水電公司，長億水電公司疏未查覺予以收受，並將之安裝完畢，且交付尾款六十四萬二千五百元；嗣於八十六年十二月二十日，長億水電公司所承攬之「寶璽翡翠大樓」之建商德芳建設事業有限公司（下稱德芳公司）人員檢查時發現變壓器與約定廠牌不符，待游榮釧告知乙○○、甲○○後，於同年十二月底， 渠二 人為掩飾詐欺犯行，竟另行起意，共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，先由乙○○委由不知情之姓名年籍不詳者偽造新五洲公司之銘牌八十一張，連同甲○○利用先前新五洲公司交付並蓋妥公司相關人員印文之甲○○所持有之空白變壓器試驗記錄表上，並偽填「長億水電公司」「寶璽翡翠大樓」及相關數據偽造新五洲公司「變壓器試驗記錄表」十二張，持以行使交付予長億水電公司，並告知前次交貨係誤貼標籤致游榮釧不疑，而利用游榮釧將上開標籤逐一黏貼在威力公司生產之上開八十一台變壓器上，足以生損害於新五洲公司及長億水電公司，嗣於八十七年一月八日，因德芳公司質疑，向新五洲公司查證，始發現上情，長億水電公司始知受騙。
二、案經長億水電公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、甲○○對於 右揭 販賣變壓器予告訴人一事固供承不諱，甲○○並供承變壓試驗記錄表係伊所填載云云，惟均否認有何詐欺及偽造文書等犯行。被告乙○○辯稱：甲○○向告訴人長億水電公司之報價新五洲變壓器之金額是一百三十七萬零二百五十元，而賣給告訴人之變壓器金額為八十九萬二千五百元，二者相差四十七萬七千七百五十元，依一般常情，不可能殺價空間如此之大，顯見買賣標的是威力公司之變壓器，而非新五洲之變壓器。渠若有意欺騙，圖以威力公司之變壓器混充新五洲公司之變壓器，則依常情，應係於自始即在變壓器上釘貼新五洲公司之銘牌，並交付新五洲公司之保證書及試驗報告，然被告甲○○釘貼之銘牌及交付之試驗報告、保證書均是威力公司者，顯見甲○○與告訴人自始即約定買賣威力公司之變壓器。德芳公司發現安裝之變壓器是威力牌後，告訴人負責人極為驚慌，苦苦哀求被告甲○○找出以前代理新五洲公司變壓器時留存之銘牌，甲○○念及與告訴人有十餘年往來之交情，而將銘牌交予告訴人，並依告訴人指示，在合約書上補註「以上變壓器是一級廠商（新五洲牌）」等字樣，當時甲○○萬萬沒有想到竟會掉入告訴人之計謀。另被告甲○○辯稱：伊與告訴人係以威力牌之價額簽訂買賣契約，並協商如使用新五洲公司牌，尚需支付檢驗費，因告訴人未支付檢驗費，故被告未送檢驗，並交付威力牌變壓器，且乙○○未參與此事云云。經查：
㈠右揭犯罪事實，已據告訴人於偵查、原審、本院前審及本院審理時指訴甚詳。被
告甲○○雖於偵查時辯稱：本件係因告訴人拒絕支付雙方約定之二十餘萬元之檢驗費，故未懸掛新五洲之標籤云云，惟上開情事果屬真實，則該約占全部買賣價金百分之二十比例之二十餘萬元檢驗費，依常情應備註於雙方合約書，然遍觀威力公司與長億水電公司合約內容，就該買賣標的物「變壓器」業已載明「是一級廠商（新五洲牌）」，總價「八十九萬二千五百元」，而非一百三十七萬零二百五十元，且雙方除就交貨期限、地點、方式及價金之給付一一詳載於合約書中，並無其他額外約定，此有威力公司與長億水電公司之合約書影本一件在卷可稽（見偵查卷第一三頁）。雖被告甲○○、乙○○二人迭於原審及本院審理時辯稱：告訴人公司向甲○○訂購者為威力牌變壓器，並非新五洲牌，故甲○○運交予告
訴人之變壓器及檢驗報告均掛用威力牌，嗣後德芳公司發現並非其與告訴人公司約定安裝之新五洲牌，經告訴人公司之負責人苦苦哀求，甲○○始找出先前因代理銷售新五洲公司生產之變壓器所留存之銘牌、變壓器記錄表交予告訴人公司，並依告訴人公司之指示，在合約書上補註「以上變壓器是一級廠（新五洲牌）云云，惟告訴人之負責人游榮釧於本院審理時堅詞否認上情，並謂合約書上如果再加的（新五洲牌）顏色一定不一樣，本來就是這樣寫的云云（見本院卷第五一頁），則被告甲○○、乙○○二人上開所辯，應為卸責之詞，不足採信。雖證人陳美雲於本院審理時證稱：長億公司傳真試驗報告及保證書給伊，還有一男子打電話給伊要將這些文件交給甲○○，二三天後，長億打電話給甲○○，但講何事伊不知道；且有二次將上開文件寄回長億公司，但何內容伊不知道云云，惟經告訴人之負責人游榮釧予以否認，且此不足以證明告訴人公司事先知悉變壓器非新五洲牌，亦無從憑上開證言為被告二人有利之認定。
㈡被告甲○○傳真予德芳公司（傳真稿上載「「寶璽建設公司」），其上載明係「
本人甲○○與長億水電工程游董事長合約乙事（變壓器）：①貴公司翡翠大樓裡，變壓器指定新五洲、新台立廠牌。②長億水電與本人訂立合約，變壓器交貨是『新五洲牌』。③年，本人交貨時，變壓器銘牌是威力牌，因為向新五洲買證件與銘牌，新五洲不願意。‧‧‧」，有該傳真稿影本一件在卷可稽（見偵查卷第四○頁），甲○○亦坦承上開傳真稿為其所為（見偵查卷第三一頁），益證告訴人所訂購之變壓器係新五洲牌，而非威力牌。
㈢被告甲○○於原審審理中坦承代理新五洲之產品係在七十二年至七十八年間（見
原審卷第五七頁反面），雖其又補稱其在七十八年至八十五年間有單純販賣新五洲之副產品，八十五年間最後一次販賣新五洲公司產品，係由在新五洲公司試驗科任職之 鍾春光 負責檢驗云云（見原審卷第五八頁正面）。惟證人鍾春光於原審結證稱其於五十七年至新五洲公司任職，而於七十九年間離職（見原審卷第三二頁反面），足見甲○○所供不實，其所謂「有權販賣新五洲公司變壓器，並能取得新五洲公司證件、銘牌」云云，僅是謊言。
㈣依上開威力公司、長億水電公司之合約書所載，本件買賣契約當事人係威力公司
、負責人乙○○，且告訴人於交付價金時所簽發之支票，亦係載明受款人係「威力電機企業有限公司」及「三方電機有限公司」之記名支票（見偵查卷第一三頁、四八頁），而威力公司及三方公司之負責人均為乙○○，亦據乙○○於狀中所坦承（見偵查卷第四六頁反面）；且本件貨物係由乙○○請人送貨到指定現場，亦為乙○○於偵查及本院審理時已坦承（見偵查卷第三○頁反面及本院卷第四九頁），是被告乙○○斷無未曾聞問或目睹合約書之理，顯見本件買賣標的物之品牌係新五洲牌非威力牌，應為被告乙○○所知悉。被告甲○○於本院審理時辯稱，被告乙○○未參與此事，為迴護被告乙○○之詞，自無足採。
㈤本件「新五洲」銘牌，係被告乙○○請姓名年籍不詳之人偽造製作一事，業據被
告乙○○於偵查時供承不諱（見偵查卷第三一頁），且依前開被告甲○○自書予德芳公司之傳真信函所載「年本人交貨時，變壓器銘牌是威力牌，因為向新五洲買證件與銘牌，新五洲不願意‧‧‧」等字樣（見偵查卷第四十頁），亦足見被告甲○○並無持有往昔遺留之「新五洲」銘牌，被告乙○○上述辯稱自無可採信。又被告甲○○於本院審理時辯稱：新五洲公司銘牌是新五洲廠長 楊照男 在七十三年間給渠的云云，顯為卸責之詞，亦無足採。至被告乙○○於本院稱，伊未於偵查時，為上開之供認筆錄記載有誤云云，但經本院勘驗該偵訊錄音帶，因屬空白，有勘驗筆錄可證，故應以筆錄記載為依據。
㈥被告甲○○於偵查時自白其在變壓器試驗記錄表填載長億公司及寶璽翡翠大樓等
字，原本是空白的，而印章是原本就蓋好的等情（見偵查卷第三一頁正反面），雖新五洲公司負責人 楊容洲 於原審審理時證稱：代其公司販售變壓器之中部代表不可能持有空白之變壓器記錄表，自行填寫相關資料，記錄表如同變壓器之身分證，必須檢驗完畢，填寫相關數字後，才將記錄表連同變壓器出貨交給買貨人或各地區代表云云（見原審卷二三頁背面），惟證人鍾春光於原審審理時則證稱：變壓器試驗記錄表上面之印章是渠任職期間蓋的，但填寫內容非渠填的云云（見原審卷三四頁），而上開記錄表確有「試驗、鍾春光」之圓形戳印蓋於試驗欄內，而證人鍾春光既是實際從事試驗變壓器之人，其對於新五洲公司之變壓器試驗記錄表實際使用情形，應較新五洲公司負責人楊容洲清楚，應以證人鍾春光之證詞較為可採。從而，被告甲○○於偵查時此部分之自白，應屬可信。
㈦此外，尚有被告甲○○坦承偽造之變壓器試驗記錄表影本十二張在卷可憑（見原
審卷第八七至九八頁），並有威力公司變壓器銘牌、新五洲公司變壓器銘牌各二張、照片二紙可資佐證（在本院前審卷證物袋）。
㈧綜上，被告乙○○、甲○○所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，自以告訴人指訴之右揭情節為可信；是本件事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定。
二、核右揭十二張新五洲公司變壓器試驗記錄表係屬私文書，而右揭八十一個新五洲公司變壓器名牌係準私文書。故被告乙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪，與同法第二百二十條、第二百十條、第二百十六條之行使偽造準私文書罪，及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人利用不知情之人偽造準私文書之銘牌八十一個，係間接正犯。被告二人就上開三罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人所犯偽造私文書、偽造準私文書後，復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪。其等所犯行使偽造準私文書罪與行使偽造私文書罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。被告二人所犯上開行使偽造私文書及詐欺取財二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人認被告二人所犯上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書、詐欺取財等三罪間，互有方法結果之牽連關係，為牽連犯，顯有誤會，附此敘明。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟查，原判決：㈠認為右揭新五洲公司八十一個名牌係近似新五洲公司註冊商標圖樣之標籤，並以「被告二人利用不知情者將近似新五洲公司註冊商標圖樣之標籤張貼在所生產之產品部分，公訴人認被告係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項之偽造準文書罪，尚有未洽，起訴法條應予變更」云云，蓋右揭有五個圓圈相扣圖樣之名牌（見本院前審卷證物袋），固與審定商標中台字第二三五六五號「五洲機械工廠」之「五洲牌（藍色）」商標近似，惟該商標專用期間為⒑⒈〡⒐，在被告二人為本件犯罪行為之前甚久；而審定商標第三二八五四四號之「新五洲電機廠股份有限公司（黑色）」之商標，則為五個不相扣之圓圈、且五個圓圈相離均超過一個圓圈大，中間甚且以四條粗線相連，此有該二商標審定圖式影本在卷可稽（見本院前審卷第四九至五○頁），而證人鍾春光亦於原審審理時繪示該二商標圖樣，並供稱前圖樣未取得商標權，有該筆錄在卷可稽（見原審卷第三三頁反面、三五頁）；再者，該二圖樣經隔時隔地觀察，不足以使人誤認，是以並無近似之處，原審認其為近似新五洲公司註冊商標圖樣；㈡既非牴觸商標法，則原審誤以「偽造近似新五洲公司註冊商標圖樣之變壓器共八十一台，為侵害商標法之物，不問屬於犯人與否，應依商標法第六十四條之規定，宣告沒收；㈢被告二人所偽造之新五洲公司「變壓器試驗記錄表」十二張，既已交付告訴人，則已非被告所有，原審以該十二張變壓器試驗記錄表係「被告供犯罪所用之物，且屬被告所有，併予宣告沒收」；㈣認定被告二人所犯上開行使偽造私文書、詐欺取財等二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯；㈤未及慮及刑法第四十一條，於九十年一月十日修正公布施行，就易科罰金折算標準之新舊法加以比較（理由詳後述），以上均有未洽。被告二人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告甲○○有右揭前科，被告乙○○無犯罪前科，但為威力公司負責人，並審酌犯罪之動機、手段、期間、所為敗壞善良商譽及犯後飾詞卸責等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，及定其等應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準（按刑法第四十一條，業於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行，規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六個月者，亦同。」，比較新舊法，自以新法之規定，有利於行為人，應依上開新法之規定，為被告二人有利之判決）。又偽造新五洲公司之銘牌八十一張（其中二張已扣案，七十九張未扣案），雖係供被告二人犯罪所用之物，惟已交付予告訴人長億水電公司，非被告二人所有，爰不諭知沒收，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十條、第二百十六條、第二百二十條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年三月廿日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官方艤駐法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國九十一年三月廿一日附錄論罪科刑主要法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
Ａ