裁判字號：最高法院95年台上字第2022號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二０二二號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月六日第二審判決（九十一年度少連上訴字第一二四六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係「十三妹傳播公司」負責人，意圖營利，基於媒介女子與他人為猥褻行為之概括犯意，在報紙上刊登應徵傳播小姐廣告，留下「0000000000」聯絡電話。未滿十八歲之Ａ女（姓名年齡詳卷）及已滿十八歲之黃○惠見報後於民國九十一年一月初應徵，約定自同月十日開始上班，上訴人隨即於嘉義市各大ＫＴＶ散發「0000000000」及「0000000000」號電話名片以招攬生意，並接聽客人電話。倘有客人要求服務，上訴人即將Ａ女及黃○惠載往客人指定地點，陪客人飲酒作樂，如遇有客人要求脫衣陪酒，上訴人即囑付Ａ女及黃○惠脫衣陪酒服務，其方式如下：先由客人決定遊戲種類及規則，再由小姐及客人進行遊戲，如小姐輸，則脫去一件衣服，倘客人輸，則飲酒一杯、或給付新台幣（下同）二百元予小姐，每次代價為每小時一千元至一千三百元不等（平日以一千元計算，春節期間一千三百元）。小姐年齡為十八歲以下者按七比三；十八歲以上者按八比二比例與上訴人分帳，上訴人每次獲取二百元至四百元不等利益，迄同年二月十五日晚十時許，為警在嘉義市○○路○○○號「新全櫃ＫＴＶ」臨檢，於二○八號包廂查獲全身赤裸之Ａ女及僅著內衣之黃○惠等情。因而維持第一審論處上訴人意圖營利，而媒介未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按兒童及少年性交易防制條例第二十三條之引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之女子罪，其立法意旨在保護少女之身體健康，祇以被姦淫女子年齡，事實上係未滿十八歲之女子為已足，不以行為人明知其年齡為要件。證人Ａ女證稱：「（薪資計算方法）年齡滿十八歲是二、八分帳，未滿十八歲者三、七分帳」、「我是以坐檯一個鐘頭一千元計算，負責人分得三百元，我分得七百元」；證人黃○惠亦證稱每小時一千元，伊分得八百元等語，倘上訴人不知Ａ女之年齡，焉有每小時僅支付其七百元，卻支付黃○惠八百元之理，其所為判斷，並無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。縱Ａ女於應徵時未帶身分證，上訴人不確知其年齡，仍有使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，原判決論處上訴人意圖營利，而媒介未滿十八歲之人為性交易罪刑，其適用法則，並無違誤。另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人意圖營利，自九十一年一月十日起至同年二月十五日止，媒介Ａ女及黃○惠為猥褻行為之性交易罪刑，係綜合上訴人之部分自白，證人Ａ女、黃○惠、高○志、戴○偉、戴○益、黃○娟之證詞，十三妹傳播公司名片及黃○惠行動電話通聯紀錄等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採證人Ａ女、黃○惠之指證為論斷之依據。原判決已於事實欄內詳載其犯罪事實，並於理由內敘明其所憑之證據，並無認定事實與所採證據不相適合，即判決理由矛盾之違法。雖上開證人前後證詞不一，但原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，並認黃○娟、蕭○清之行動電話通聯紀錄不足為上訴人有利之證明，此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其採證復無違背證據法則。末查意圖營利，媒介未滿十八歲之人為性交易罪，祇以行為人主觀上有此意圖為已足，並不以果而得利或已經得利為必要。上訴人媒介未滿十八歲之女子為性交易，既有營利之意圖，則其與小姐分帳之比例究係按七比三，抑八比二或每次僅抽取二百元至四百元，即無關緊要，縱原判決認定其抽成之比例與朋分之金額不相一致，仍無礙於其意圖營利之主觀違法要件，究於原判決之主旨無生影響，仍無違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十一日
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