裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第170號上訴人即被告 陳福進
陳福星 賴明京 共同選任辯護人 許正次 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國101年7月20日100年度訴字第309號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第2176、2177號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳福進、陳福星曾於民國95年間，因違反森林法案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定。賴明京亦曾於89年間，因違反森林法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月，緩刑3年確定。
二、詎其三人均不知警惕，明知坐落行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處立霧溪事業區第63林班地（非保安林，起訴書誤載為第64林班地，經檢察官當庭更正），係屬國有林地，未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林副產物，竟邀集知情之 李宣耀 （業經原審判處罪刑確定），共同意圖為自己不法之所有，結夥二人以上，基於竊取森林副產物之犯意聯絡，由陳福進攜帶其所有之背籃1個，賴明京提供其所有之鋁製背架1個，另合資購買鋼刷3支（起訴書誤載為1支）及客觀上足以對生命、身體、安全構成威脅、可作為兇器使用之鋸子2支、鐮刀1支、撬鐵2支，而後於100年4月25日下午3、4時許，由陳福進駕駛車牌00-0000號自用小客車搭載賴明京，陳福星駕駛車牌00-0000號自用小客車搭載李宣耀，自梨山出發前往太魯閣國家公園碧綠神木停車場，先在該處過夜。翌（26）日上午8時許，陳福進與李宣耀一組，陳福星與賴明京一組，以分頭進行之方式，持前揭工具進入上開林班地竊取桑黃，並分次以人力將竊得之桑黃背到花蓮縣秀林鄉富世村台8線126.9公里處路旁護欄下方，共計竊得桑黃200顆，總重約105.6公斤，山價新臺幣（下同）63,360元，時約下午5、6時許，因發現警察埋伏，遂先行離開。嗣於同年月27日凌晨3、4時許，陳福星搭載賴明京、李宣耀，前往藏放上開桑黃地點，為免引人注意，賴明京、李宣耀下車後，陳福星旋即駛離現場。賴明京、李宣耀將桑黃搬運至靠近馬路之處，即躲在馬路上方樹林間睡覺，等候陳福進驅車前來載運，嗣於同日上午6時20分許，遭埋伏之警員當場查獲，並扣得被竊取之桑黃（已交由花蓮林區管理處新城工作站保管），及背籃一個、鋁製背架一個、鋼刷3支、鋸子2支、鐮刀1支、撬鐵2支。其後陳福進開車抵達現場時，因不見賴明京、李宣耀，察覺有異，迅即駛離現場。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決所引用之證據資料，被告及辯護人於本院均表示無意見，同意有證據能力。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事；且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告等於上開時地採取桑黃200顆，總重約105.6公斤，山價63,360元，發現警察埋伏，先行離開，嗣再前往藏放地點伺機載運而被查獲之事實，業據被告陳福進、陳福星、賴明京於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與共同被告李宣耀及證人花蓮林區管理處新城工作站伍橋護管所神木山區管理員 劉建麟 證述之情節相符；並有贓物認領保管單、竊盜案現場圖、花蓮縣警察局新城分局扣押物品清單、照片8張、汽車車籍查詢單、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處101年7月13日花政字第1018106138號函、花蓮縣警察局新城分局101年7月13日新警刑字第1010008622號函在卷，可資佐證。
二、被告陳福進、陳福星曾於95年間違反森林法，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定。賴明京亦曾於89年間違反森林法，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且為其等所不爭執；又被告等遠從住居之苗栗縣泰安鄉梅園村，長途跋涉至花蓮林管處立霧溪事業區第63林班地，未經主管機關許可，以分組方式採取森林副產物桑黃，於發現警察埋伏時，先行離開，嗣再前往藏放地點伺機載運，足見其等均明知採取桑黃係屬不法，所為係出於為自己不法所有之意圖。
三、依原住民基本法第19條之規定，原住民須非基於營利之目的，始得因傳統文化、祭儀或自用，而在原住民地區從事採集野生植物及菌類。本件被告等於原審審理時均已供承採取桑黃之目的是為了出賣；既係基於營利之行為，即無採取桑黃之合法性。辯護人辯以被告之行為屬於原住民之生活慣俗，應可阻卻違法云云，於法未合。
四、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行堪以認定。
參、論罪科刑：
一、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。查本件被告等竊取桑黃之地點係在花蓮林區管理處立霧溪事業區第63林班地，為森林法所指之森林，非屬行政院農業委員會公告之保安林，有原審101年7月2日電話記錄表及花蓮縣境內區外保安林明細表附卷可憑（原審卷第12
2、123頁）。次按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項亦有明文；行政院農業委員會據此訂頒國有林林產物處分規則，該規則第3條第2款明定：副產物指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。本件被告等所竊得之桑黃，屬於菌類，為森林副產物，起訴書誤載為森林主產物，應予更正，因仍屬同條項，尚無須變更起訴法條。再按森林法第52條第1項第4款所稱結夥二人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一部者，不得算入結夥人數之內（最高法院88年度台上字第5159號判決意旨參照）。本件被告等共同實施前開竊取森林副產物犯行，均得算入結夥人數，從而被告等人均符合結夥二人以上之加重條件。
二、核被告等所為，均係犯森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林副產物罪。又扣案之鋸子2支、鐮刀1支、撬鐵2支，堅實且銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，被告等攜帶前開兇器竊盜，雖亦構成森林法第50條之竊取森林副主產物罪，而應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處；然森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101年度台上字第349號判決意旨參照），從而，本件應優先適用森林法第52條第1項第4款規定論處，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第3款、第4款之罪。被告等與李宣耀間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
三、原審適用上開規定，並審酌被告等均值壯年，理應從事正當工作賺取財物，竟不知珍惜森林資源，竊取森林副產物桑黃，損害國家財產，並影響該森林中之生態環境及保育；又被告均有事實欄所載違反森林法之前科紀錄，素行不良，仍故態復萌，不知惕勵己行，再犯本件之罪，委實不該；惟念其等坦認犯行，及山區謀職不易，為貼補家用鋌而走險之犯罪動機，兼衡其等犯罪手段，所竊森林副產物數量非輕，價值非微，幸經當場人贓俱獲，由花蓮林區管理處新城工作站領回贓物等一切情狀；再以被告等明知行為涉及不法，卻再度違反森林法，竊取森林副產物桑黃105.6公斤，破壞珍貴森林資源，客觀上不足以引起一般同情，無刑法第59條之適用，而分別量處有期徒刑7月，併科贓額2倍之罰金126,720元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。復以難認被告等無再犯之虞，不宜為緩刑之宣告；併將扣案被告等所有供犯罪所用之背籃一個、鋁製背架一個、鋼刷3支、鋸子2支、鐮刀1支、撬鐵2支等，依第38條第1項第2款，宣告沒收。認事用法均無不合，量處亦稱妥適，應予維持。被告等上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判無罪或較輕之刑度並給予緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國101年11月13日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月13日
書記官林明智附錄法條：
森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。