裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1909號刑事判決
裁判日期：民國102年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1909號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊朝宇（原名楊鎧亦）選任辯護人 徐維宏 律師
邢建緯 律師 謝尚修 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第489號中華民國101年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24267、24713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊朝宇（原名楊鎧亦，除附表所犯罪名及應處之刑欄外，以下均稱楊鎧亦）前於民國97年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院分別以97年度中簡字第2885號判處有期徒刑3月、本院以98年度上易字第105號判處有期徒刑6月確定，上開二罪經臺灣臺中地方法院以98年度聲字字第3071號裁定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，先入監執行後，再於99年1月7日易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，明知甲基安非他命具成癮性、濫用性及對社會危害性，係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有及販賣，亦明知愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命牟利之犯意，以其所有、持用之不詳廠牌行動電話，插置使用之0000000000門號SIM卡，作為對外聯繫販賣甲基安非他命、愷他命交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，而分別為下列犯行：
(一)以附表編號1、2所示之聯絡方式，與 陳邦宇 約定於附表編號
1、2所示時、地，進行毒品交易，由楊鎧亦於附表編號1、2所示之時、地，分別販賣、交付如附表編號1所示金額之第二級毒品甲基安非他命予陳邦宇1次、如附表編號2所示金額之第三級毒品愷他命予陳邦宇1次，並各收取如附表編號1、2所示之金額，而完成交易。
(二)以附表編號3至5所示之聯絡方式，與 張志龍 約定於附表編號3至5所示時、地，進行毒品交易，由楊鎧亦於附表編號3至5所示之時、地，分別販賣、交付如附表編號3至5所示金額之第二級毒品甲基安非他命予張志龍3次，並各收取如附表編號3至5所示之金額，而完成交易。
(三)以附表編號6至9所示之聯絡方式，與 吳宇翔 約定於附表編號6至9所示時、地，進行毒品交易，由楊鎧亦於附表編號6至9所示之時間、地點，分別販賣、交付如附表編號6至9所示金額之第三級毒品愷他命予吳宇翔4次，並各收取如附表編號6至9所示之金額，而完成交易。
(四)以附表編號10至13所示之聯絡方式，與 李寰 約定於附表編號10至13所示時、地，進行毒品交易，由楊鎧亦於附表編號10至13所示之時間、地點，分別販賣、交付如附表編號10至13所示金額之第二級毒品甲基安非他命予李寰4次，並各收取如附表編號10至13所示之金額，而完成交易。
(五)嗣行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並實施通訊監察後，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局及臺中市政府警察局第六分局後偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
甲、證據能力部分
一、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；現行法之檢察官有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院97年度台上字第405號、98年度台上字第2904號判決要旨可資參照）。
是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。查本案證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示其等於作證時有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，且證人劉 俊杰 並經原審法院行交互詰問，賦予被告對質詰問之機會，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用之0000000000號行動電話，分別與證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰使用之電話，聯絡購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經原審審理時請證人即時為澎湖機動查緝隊負責製作上開譯文之查緝員 王瑞明 補正上開程式（見原審卷三第16-35頁），檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人對本院下述其餘所引用之書證表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據上訴人即被告楊鎧亦（下稱被告）對於上開犯罪事實一、(一)至(四)所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予陳邦宇1次、張志龍3次、李寰4次、販賣第三級毒品愷他命予陳邦宇1次、吳宇翔4次之犯行，於原審及本院準備程序及審理時，均坦承不諱(見原審卷一第116頁反面-第118頁、原審卷三第47頁反面-第49頁、本院卷第55頁反面、第71頁反面-第73頁)。且：
(一)被告所坦承之犯罪事實一、(一)所示之犯行，核與證人陳邦宇於警詢、偵查中證述其各次如何與被告聯繫洽購甲基安非他命、愷他命之事宜後，嗣如何由被告販賣、交付甲基安非他命、愷他命，被告並當場向其收取各次價金等交易情節(見100年度偵字第24267號卷第67-69頁、第85-87頁)；被告所坦承之犯罪事實一、(二)所示之犯行，核與證人張志龍於警詢、偵查中證述其各次如何與被告聯繫洽購甲基安非他命之事宜，嗣後如何由被告販賣、交付甲基安非他命，被告並當場、數日後向其收取各次價金等交易情節(見100年度偵字第24267號卷第89-90頁、第107-108頁)；被告所坦承之犯罪事實一、(三)所示之犯行，核與證人吳宇翔於警詢、偵查中證述其各次如何與被告聯繫洽購愷他命之事宜後，嗣如何由被告販賣、交付愷他命，被告並當場向其收取各次價金等交易情節(見100年度偵字第24267號卷第149-152頁、第169-170頁)；被告所坦承之犯罪事實一、(四)所示之犯行，核與證人李寰於警詢、偵查中證述其各次如何與被告聯繫洽購甲基安非他命之事宜後，嗣如何由被告販賣、交付甲基安非他命，被告並當場向其收取各次價金等交易情節(見100年度偵字第24267號卷第171-176頁、第203-204頁反面)，大致相符。
(二)又衡諸甲基安非他命、愷他命係第二、三級毒品，如為販賣均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依卷附通訊監察譯文（見原審卷第16-35頁），雖未見被告分別與證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰雙方明言購買毒品之暗語或說詞，惟被告於原審審理時供承：「（電話通訊監察譯文中，購毒者都是向你約地點，你如何知道他們要做什麼？是否彼此間都有默契？）彼此間有默契，他們有時候來也不一定要向我買毒品，他們來後，如果需要的話才會跟我說。」、「（你們電話中不會講毒品的代號？）有的人會講，講價錢我就知道他們要買什麼。」等語甚明（見原審卷三第48頁反面-第49頁），且證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰等亦分別證述確有向被告購買甲基安非他命、愷他命之證詞，足徵卷附通訊監察譯文與證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰等之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱被告販賣甲基安非他命、愷他命之真實性。此外，復有（陳邦宇）指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認 小光 ，即被告楊鎧亦）、（張志龍）指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認小光）、（吳宇翔）指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認小光）、（李寰）指認犯罪嫌疑人紀錄表（見100年度偵字第24267號卷第210、225、243、283頁）、被告持有使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（見原審卷二第97頁反面、第98頁反面、第100頁反面、第102頁、第103頁反面、第105頁、第106頁正反面、第108頁反面、第109頁、第121正反面、第127頁）、0000000000號門號申登人資料等在卷可參。衡以證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰與被告之間，均無仇恨怨隙，且其等於偵查中均已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故意攀誣構陷被告為販賣甲基安非他命、愷他命犯行之必要，且參酌上開通訊監察譯文之內容及通聯之時間，核與證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述有分別向被告聯絡購買甲基安非他命、愷他命，並由被告先後販賣、交付甲基安非他命、愷他命，及收取現金之真實性，故證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰之證述應堪採信。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨）。又販賣甲基安非他命、愷他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告分別所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予證人陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰等人之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命、愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有分別販賣甲基安非他命、愷他命予陳邦宇、張志龍、吳宇翔、李寰之行為，且均屬有償行為，被告並均係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，且被告於101年9月13日原審審理時並自承：「（你在起訴書附表四這些販賣毒品的來源為何？）我是跟 鍾福 聽、 蔡芳棋 、 林文正 買的。」、「（你跟 鍾福聽 、蔡芳棋、林文正買入時是以多少錢、數量？）一次4萬元、半兩的甲基安非他命。」、「（他們如何包裝給你？）是用夾鏈袋，半兩都放1包。」、「（愷他命部分是跟誰買的？）愷他命是向林文正買的，數量都5千元以內，重量約10克以內。」、「（都是放在夾鏈袋中？）應該是。」、「（你販賣甲基安非他命、愷他命給起訴書所載那些人是如何販賣？）我向鍾福聽、蔡芳棋、林文正買來後用夾鏈袋分裝販賣。」、「（每包重量？）5百元不到1克愷他命，我分裝時都有秤重量，約秤0.7公克。甲基安非他命1千元0.2公克、2千元約0.4公克。」、「（你販賣甲基安非他命、愷他命每包賺多少錢？）不一定，至少賺幾百元。」等語明確（見原審卷三第48-49頁），足見被告確係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命、愷他命，至為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告分別就附表編號1至13所示之販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。核被告就附表編號1、3至5、10至13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、就附表編號2、6至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處以刑罰之行為，本案被告販賣500元之愷他命約0.7公克，則其分別販賣約2公克（0.73=2.1）、少於0.7公克（400元）數量之第三級毒品予證人陳邦宇、吳宇翔，業據被告陳稱在卷（見原審卷三第48頁反面），是本案被告並無持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命而為販賣第三級毒品愷他命所吸收之問題，起訴意旨認本案被告販賣毒品愷他命前之持有毒品愷他命之行為，應為販賣之行為所吸收而不另論罪，尚有誤會，併予敘明。被告就附表編號1至13所示各次販賣第二級、第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(二)又被告前於97年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院分別以97年度中簡字第2885號判處有期徒刑3月、本院以98年度上易字第105號判處有期徒刑6月確定，上開二罪經臺灣臺中地方法院以98年度聲字字第3071號裁定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，先入監執行後，再於99年1月7日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內再故意犯本件附表編號1至13有期徒刑以上之各罪，均為累犯，其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第
1項之規定，不得加重其刑外，就販賣第二級、第三級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)辯護人固為被告辯護稱：檢警於本案偵查期間未告知毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定，故本案應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，況附表編號1、2販賣毒品予陳邦宇部分，被告於偵查中即已承認交付毒品，並受有易付卡之對價，該2次應有單獨適用該項減刑規定之餘地等語，惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。是偵查中若未訊問被告販毒之事實，逕行起訴，被告於審判中有自白者，始亦認有上揭減輕刑責之適用，若檢察官已有訊問販毒之事實，而被告未於偵查中自白，雖未告以上揭減輕刑責之法條，當無依上開法條減刑之餘地。又按「販賣毒品與無償轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。被告於偵查中否認有販賣毒品之事實，辯稱係無償提供毒品供人施用，或合資購買幫助他人施用毒品云云，既難認已對其販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用之情形」（最高法院101年度台上字第3703號判決意旨參照）。查被告於100年11月10日偵查中，檢察官已明確訊問被告是否有於附表編號1至13所示時間、地點，販賣如附表1至13所示金額之第二級、第三級毒品之犯行，惟被告均矢口否認有何販賣犯行，或辯稱係與張志龍、陳邦宇、吳宇翔等人合資購買毒品、或辯稱係用毒品和陳邦宇交換易付卡、或辯稱係無償轉讓愷他命4次給吳宇翔、無償轉讓甲基安非他命1次給李寰、或辯稱並無販賣毒品，僅電話聯絡云云（見100年度偵字第24267號卷第375頁反面-第376頁），顯然被告並未就本案犯罪事實為供認，或對犯罪構成要件事實全部或主要部分為肯定供述，縱被告於偵查時曾供稱係用價值1000元的甲基安非他命、價值2000元的愷他命和陳邦宇交換易付卡，惟證人陳邦宇於警偵訊係證稱其於附表1、2所示時地，分別以現金2000元向被告購買甲基安非他命，及以現金1500元向被告購買愷他命，被告就關於現金交易或物品交易及交易價值之供詞，均與證人陳邦宇所述有所不同，且被告於偵查中明白供稱該部分犯行亦不認罪，自難認被告有該部分販賣毒品之自白，是被告於偵查時既未自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，故辯護人前開主張，容有未洽，附此敘明。
(四)再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，販賣第三級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二、三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為如附表編號1至13所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣第二級毒品之對象僅有3人、次數共8次、販賣第三級毒品之對象則僅有2人、次數共5次，每次之販賣金額為400元至2000元不等，其販賣第二、三級毒品之犯罪情節均尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第二級毒品之最低刑度7年以上有期徒刑、販賣第三級毒品之罪低刑度5年以上有期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就附表編號1至13販賣第二級毒品及第三級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，被告上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
(五)雖被告就本件販毒犯行，於警詢、偵查及原審審理時雖供稱其販賣該第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之來源係同案被告鍾福聽、林文正、蔡芳棋等人。然毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。惟同案被告鍾福聽、林文正、蔡芳棋等人所涉販賣毒品部分，既係因通訊監察蒐證完竣而破獲，並非因被告之供出而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定適用，而予減輕或免除其刑，附此敘明。
(六)原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告不知戒慎惕勵，皆明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級、第三級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，無從寬貸，兼衡酌被告販賣毒品之重量、次數、販賣所得、被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被告為國中畢業及其家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表所犯罪名及應處之刑欄所示之刑，及定應執行有期徒刑10年。沒收部分再敘明：⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第
18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」(最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照)；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收(最高法院92年度台上字第5227號判決參照)。再毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告分別販賣第二級、第三級毒品各次所得，詳如附表編號1至13之金額所示，被告上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於各該販賣第二級、第三級毒品犯行之各該主文項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。⑵按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決意旨亦足資參照）。查未扣案之不詳廠牌行動電話1支（插置使用0000000000門號SIM卡），係被告所有，並分別供其作為附表編號1至13所示販賣第二級、第三級毒品所使用之聯絡工具，業據被告供明在卷（見原審卷三第49頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表編號1至13所示各次販賣第二級、第三級毒品罪所宣告刑下，分別宣告沒收。經核原審判決上開部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告以本案應符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定提起上訴，並無理由，其上訴應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：
(一)被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，持用0000000000號門號，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於100年10月25日晚間8時40分許，在臺中市「 金玉堂 」，販賣1000元之第一級毒品海洛因予 劉俊杰 （即起訴書附表四編號14）。
(二)被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月11日晚間10時48分許，在臺中市○○區○○路與朝馬路交岔路口附近，無償轉讓第一級毒品海洛因予劉俊杰1次。
(三)因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。
三、又按刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」。所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法第155條第2項復規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院100年度台上字第3871號判決要旨參照）。是以下本院採為認定被告無罪之諭知所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告涉有上開販賣、轉讓第一級毒品予劉俊杰之犯行，無非係以證人劉俊杰於警詢及偵查中之證述，及被告持用之0000000000號行動電話，與證人劉俊杰所持用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，認被告分別有於100年10月25日販賣第一級毒品予劉俊杰、於100年10月11日轉讓第一級毒品予劉俊杰等為其論據。而訊據被告於本院行準備程序及審理中，均堅決否認有何販賣、轉讓第一級毒品予劉俊杰之犯行，其於原審辯稱：100年10月25日，伊有與劉俊杰在金玉堂見面，當天他問伊要不要第一級毒品，伊就叫他拿到金玉堂，這次是伊跟他買1000元的海洛因，他拿1包海洛因給伊，伊拿信封袋裝1200元，多給他200元的走路工，所以在電話中他才會說「謝謝我，讚啦」；伊沒有海洛因可以轉讓給他，伊等約於100年10月初認識，平常也沒有交集、聯絡，伊不可能請他海洛因等語。
五、經查：
(一)按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年度台上字第3115號、96年度台上字第1029號判決要旨可資依循）。
是在有證人即毒品施用者指證販毒之場合，尚不得僅以該證人之指述為其唯一證據，尚須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。
(二)經查：⒈證人劉俊杰於100年11月2日警詢時係先證述：0000000000號
行動電話是伊父親申辦使用，伊要調毒品時會跟父親借電話使用，100年10月25日20時40分、21時15分之通訊譯文，是伊和被告通話，內容是要向被告購買海洛因等語（見100年度偵字第24267號卷第206-209頁）；於同日偵查中則證述：
海洛因是向綽號「小光」之人購買，都以家中電話00000000、父親0000000000號電話與小光聯絡，10月11日譯文中「男朋友」500元，係指安非他命500元，因為當時伊已經提藥，小光說他沒有海洛因，只有甲基安非他命，伊於約10月11日晚上10時48分左右，在黎明路與朝馬路與被告見面，購買500元安非他命，但該次小光有帶1包安非他命來，但是伊覺得不能解伊的藥癮，小光當時就是從1包裝好的海洛因撥一些請伊施用，因為伊只有500元，不能買到1包海洛因，伊下車之後就到加油站解癮，確認施用的是海洛因。10月25日這通是晚上8時40分左右約在金玉堂，當時向小光購買1000元海洛因，買完就施用，確定是海洛因，伊是因朋友介紹才知道小光有在賣毒品。小光是編號2之人（即被告楊鎧亦）等語（見100年度偵字第24267號卷第236-237頁）。是證人劉俊杰於警詢時，並未證述有於100年10月11日向被告購買500元甲基安非他命，被告並有轉讓第一級毒品海洛因之情，就於100年10月25日之交易海洛因部分，亦無證述是與被告在何處見面、購買何價格數量之海洛因及究竟有無交易成功等情，其於警詢中之證述，均係概括不明確之證詞，並無詳述每次向被告交易毒品時間、地點、價格、數量及是否交易成功，實難以證人劉俊杰前揭於警詢概括、籠統之證述，執為認定被告犯罪事實之基礎。
⒉又證人劉俊杰於101年9月13日原審審理時證述：「（你與楊
鎧亦是何時認識的？）記不清楚，大約就是譯文的時間認識他的。」、「（是誰介紹認識的？）一個叫「凱文」的。」、「（介紹楊鎧亦要做什麼？）購買毒品。」、「（買什麼毒品？）買甲基安非他命。」、「（100年10月11日時，你打電話給楊鎧亦說要「男朋友5」是什麼意思？）應該是我錢不夠，男朋友是指甲基安非他命。」、「（你在偵查中說這次你本來要向楊鎧亦買安非他命五百元是否正確？）應該是。」、「（你跟楊鎧亦見面後，買到500元甲基安非他命，是否當場在路邊就施用？）應該拿回家施用。」、「（你與楊鎧亦見面到分開之時間多久？）一兩分鐘後就離開了。」、「（你當天買500元甲基安非他命後到你回家施用，時間相隔多久？）15分鐘至20分鐘。」、「（500元甲基安非他命你吸食完畢後，你覺得沒有辦法解你的藥癮，所以再聯絡楊鎧亦要購買海洛因？）忘記了，可能那時我身體不舒服，沒有記這麼多。」、「（但剛才檢察官問你楊鎧亦當天除了給你500元甲基安非他命外，有無另撥一些海洛因給你施用？你回答有，與你現在所述不一致，楊鎧亦到底是何時撥一些海洛因給你施用？）應該是當場。」、「（你所指「當場」是被告交付甲基安非他命給你時，一併撥一些海洛因給你施用？）應該是。」、「（你偵訊時說你當天是要去買50
0元安非他命，但你覺得不能解你藥癮，所以楊鎧亦才撥一些海洛因給你施用，但是你剛才說你買了500元甲基安非他命是回到家裡才開始施用，顯然你吃完甲基安非他命覺得沒有辦法解藥癮，那時你與楊鎧亦都已經分開了，楊鎧亦如何將海洛因轉讓給你？）記不得。」、「（10月11日那次你剛才說你有跟楊鎧亦買500元甲基安非他命，你有無給他錢？或是用賒帳的？）是用賒帳的。」、「（楊鎧亦那次確實有把甲基安非他命一小包拿給你？）有。」、「（10月11日那次是你們第幾次見面？）我對楊鎧亦印象很模糊。」、「（你與楊鎧亦不是很熟，楊鎧亦為何無償給你1、2千元的毒品？）我不知道。」、「（〈提示100年偵字第24267號第232頁譯文〉10月11日你打電話給楊鎧亦確實是要向他購買甲基安非他命5百元？）應該是。」、「（當天購買時，有無給楊鎧亦錢？）不記得，有給楊鎧亦500元。」、「（你打電話時，有無跟他提到要海洛因？）沒有。」、「（你說楊鎧亦撥一些海洛因給你，他是如何撥給你？）記不起來。」、「（你說100年10月25日晚上8點45分左右在金玉堂向被告購買一小包海洛因，是否屬實？）我記錯了。」、「（但之前警詢、偵訊時都有提示監聽譯文讓你確認，你怎麼會記錯？）因為藥頭很多，我搞不清楚。」、「（前後你向被告楊鎧亦購買幾次？）不計其數，次數太多了。」、「（約有幾次？有無超過十次？）超過十次。」、「（你如何稱呼被告楊鎧亦？）我忘記了，我跟被告楊鎧亦沒有見幾次面。」、「（你不是與被告交易十幾次？我跟在庭的被告楊鎧亦見面是透過朋友介紹，不是很刻意，我是跟另一個綽號叫「 小花 」的，但被告綽號是「小光」。」、「（你當時還說有「小光」這個人？）那是針對二級毒品方面。」、「（但在提示照片讓你指認之前，你已經說出是向「小光」購買一級海洛因，有何意見？）太久忘記了。」、「（你除了向楊鎧亦購買外，還有向誰買？）約有四、五個藥頭。」、「（你有無冤枉楊鎧亦？）應該是記錯了。」、「（為何之前偵訊時說你向「小光」買1000元海洛因，買完當場就用了？是因為供出來源可以減刑嗎？）是。」、「（〈提示同上卷第229頁並告以要旨〉10月25日18時46分的譯文中，A是 楊愷 亦，B是你本人，是否你打電話問楊鎧亦要不要買安非他命或海洛因？）不是。」、「（那你為何問楊鎧亦要不要？）那是楊鎧亦當初教我打電話要這樣講。」、「（說打電話要顛倒講？）是。」、「（〈提示同上卷第229、230頁並告以要旨〉從10
0年10月25日20時16分58秒、20時40分36秒、21時15分34秒的譯文中，你後來確實有在8點40分36秒有與楊鎧亦約在金玉堂見面？）對。」、「（你們在金玉堂見面做什麼？）交易毒品，種類忘記了。」、「（交易的數量、金額？）忘記了，因為我現在是看譯文回答，我實在是記不起來。」、「（在21時15分34秒的譯文中，你為何打電話向楊鎧亦說謝謝？）就如譯文這樣，什麼原因我沒有辦法確認。」、「（10
0年10月11日這通譯文是你要向楊鎧亦買甲基安非他命，你電話中是如何跟他講？）就照譯文這樣講。」、「（〈提示同上卷第229、232頁〉100年10月25日譯文中，你要向楊鎧亦購買海洛因，你是如何跟 楊愷亦 講的？與100年10月11日的說法不同，有何意見？）楊鎧亦叫我顛倒講。」、「（當天要買多少錢？）沒有辦法確定。」等語（見原審卷三第37-46頁）。是證人劉俊杰究與被告交易過毒品超過十次，抑或僅見過幾次面、究係僅與被告交易甲基安非他命，抑或尚有交易海洛因、對於100年10月11日與被告究有無交易500元甲基安非他命成功、該價款500元究係賒帳或當場支付予被告、購買之甲基安非他命究係當場或返回住處施用、被告係於出售甲基安非他命予證人劉俊杰後，隨即當場再轉讓海洛因予證人劉俊杰，抑或係證人劉俊杰施用完甲基安非他命仍無法解藥癮，始再聯絡被告因而無償取得海洛因、於100年10月25日係與被告交易何數量、金額之海洛因等重要事項，於原審審理時，前後證述相互齟齬、顯與常情有違，亦與其於警詢及偵查中之證述情節迥不相同，其是否有為邀輕典而為不實陳述可能，即非無疑，是證人劉俊杰所述已難令本院信其證述可採。
⒊再者，依卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話與證
人劉俊杰所使用之門號0000000000號行動電話、0000000000、0000000000號電話，於100年10月11日晚間10時38分許、100年10月25日晚間6時46分許至同日晚間9時15分許之通訊監察譯文：
①於100年10月11日晚間10時38分許，證人劉俊杰（B）使用
0000000000號行動電話撥打被告（A）使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「A：喂。B：喂，我跟你說男朋友5可以嗎？A：阿？B：男朋友5百。A：恩，怎樣？B：
方便嗎？A：有，你自己過來拿。B：哪裡？A：黎明路。B：黎明路與啥麼路？A：黎明路跟朝馬路。B：黎明路靠朝馬路。A：恩。B：好，我現馬上過去，好掰掰。A：恩。B：好。」（見原審卷三第35頁）。
②於100年10月25日晚間，證人劉俊杰B使用0000000000、00
00000000、0000000000號電話撥打被告A使用之0000000000號行動電話，通話內容為：
於18時46分23秒，證人劉俊杰0000000000（B）撥打被告楊鎧亦0000000000（A）：「B:俊杰啦。A:怎樣？B:
我這裡有男生啦，不是啦，我這裡有女生啦，看你要不要？A:我，我又沒錢。B:怎麼辦？A:我哪知。B:拜託一下啦。A:我沒辦法啦。等一下看看，我打給你啦。B:好。」。
於20時16分58秒，劉俊杰0000000000（B）撥打楊鎧亦0
000000000（A）：「B:你怎麼掛我電話？A:因為我覺得很煩啊。B:喔，忙完了嗎？A:還沒。B:還要多久？A:好，我要怎麼找你？B:一樣打那支電話。A:打公共電話喔？B:不是，960530。A:好。」。
於20時40分36秒，劉俊杰0000000000（B）撥打楊鎧亦0
000000000（A）：「B:金玉堂嗎？A:是。B:我到了。」。
於21時15分34秒，劉俊杰0000000000（B）撥打楊鎧亦0
000000000（A）：「B:謝謝啦。A:甚麼東西啦？B:俊杰啦，我了解了，讚啦。A:甚麼？B:讚啦，謝謝啦。A:好。」（見原審卷三第34頁正反面）。
可知證人劉俊杰於100年10月11日撥打電話與被告時，僅係欲購買500元之甲基安非他命，復參以海洛因量微價高，無論係販賣或轉讓均為重罪，被告豈會與無相當熟識之人表明本身有海洛因，且證人劉俊杰係為購買甲基安非他命而與被告認識，被告與證人劉俊杰均稱與彼此並不非常熟識，茍證人劉俊杰尚係以賒帳方式向被告購買甲基安非他命，何以被告竟願意於交付甲基安非他命予證人劉俊杰後，再無償轉讓海洛因予劉俊杰，此舉顯於常理相違。雖證人劉俊杰於101年9月13日原審法院審理時證稱：「（前後你向被告楊鎧亦購買幾次？）不計其數，次數太多了。」、「（約有幾次？有無超過十次？）超過十次。」，惟其後即改稱：「（你如何稱呼被告楊鎧亦？）我忘記了，我跟被告楊鎧亦沒有見幾次面。」、「（你不是與被告交易十幾次？我跟在庭的被告楊鎧亦見面是透過朋友介紹，不是很刻意，我是跟另一個綽號叫「小花」的，但被告綽號是「小光」。」、「（你當時還說有「小光」這個人？）那是針對二級毒品方面。」、「（你除了向楊鎧亦購買外，還有向誰買？）約有四、五個藥頭。」、「（你有無冤枉楊鎧亦？）應該是記錯了。」可知證人劉俊杰前後供詞矛盾，並非得以遽採。因此檢察官上訴意旨稱：販毒者往往為了多一個長期客戶，既容許吸毒之客戶先行賒帳再付款，更遑論無償提供些微毒品供客戶解癮，此種情況並非罕見等語，既與常情不合，亦與上開證據不符，尚非可採。又100年10月25日固係證人劉俊杰前往臺中金玉堂與被告見面，然無法據此內容判斷被告與劉俊杰二人，何人為購毒者、何人為販毒者，且依同日之通話內容未見證人劉俊杰有向被告表示欲購買毒品數量之用詞，反係證人劉俊杰主動向被告表示「我這裡有男生啦，不是啦，我這裡有女生啦，看你要不要？」，經被告答以「我，我又沒錢」，證人劉俊杰尚稱「拜託一下啦」等話語，若證人劉俊杰係向被告購毒之人，則前揭對話，經核與毒品交易通話內容通常係由購毒者向販毒者表示欲購買毒品數量之情形不符。雖證人劉俊杰稱100年10月25日之通訊監察譯文，係被告指示要將購買毒品之語意陳述顛倒，惟亦為購買毒品之100年10月11日通訊監察譯文卻未見此購買語意相反之情形，且販賣毒品係屬重罪，證人劉俊杰陳稱其毒品來源甚多，其豈有為附和被告請求，而於與被告購買毒品時表示是自己要販賣毒品予被告之理，是被告前揭辯解，並非不可採信。檢察官上訴意旨稱：依100年10月25日晚上，證人劉俊杰B與被告A之間前後四段監聽譯文之內容觀之，足以證明被告實際上乃立於出賣人之地位，有資格決定是否販賣毒品海洛因予證人劉俊杰，及決定交易之地點等語，尚屬臆測之詞，且與上開證據不符，自難憑採。
⒋綜上所述，證人劉俊杰於警、偵訊及原審審理時之證述內容
，既顯有瑕疵可指，其指述被告有轉讓及販賣第一級毒品之部分，亦乏明確之通聯譯文內容或紀錄可資證明被告確有轉讓、販賣第一級毒品海洛因，本院復查無其他積極證據足以證明被告尚有另轉讓、販賣毒品海洛因予證人劉俊杰之事實，自不得以證人劉俊杰警、偵訊時籠統概括、有瑕疵之指證，率爾認定被告有公訴人所指之此部分轉讓、販賣毒品海洛因予證人劉俊杰之犯行。
(三)從而，本件公訴人就被告除經本院前揭有罪認定外，所提出之證據，本院認為於訴訟上之證明，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理之懷疑存在，亦即尚不能得有被告不利之心證，因此認為被告就如公訴人此部分所指之被訴事實，尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有上揭轉讓、販賣第一級毒品予劉俊杰之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應為有利於被告之認定，原審就被告被訴轉讓、販賣第一級毒品予劉俊杰之犯行為無罪之諭知，並無不合。檢察官就該部分提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年1月24日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
有罪部分檢察官、被告得上訴。
無罪部分檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國102年1月24日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表（被告原名楊鎧亦，改名楊朝宇）
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬───────┬───────┐│編號│販賣對象│時間│地點│聯絡方式│毒品種類及金額│所犯罪名及應處││││││││之刑（含從刑）│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│1│陳邦宇│100年9月20│臺中市ＯＯ區│陳邦宇以│甲基安非他命│楊朝宇販賣第二││││日凌晨4時│ＯＯ路東Ｏ加│0000000000│2,000元│級毒品，累犯，││││13分許│油站│號門號，與楊││處有期徒刑肆年││││││鎧亦所持用之││。未扣案之不詳││││││0000000000號││廠牌行動電話插││││││門號聯絡││置使用門號0926││││││││***723號(含該││││││││門號SIM卡壹張)││││││││壹支，沒收，如││││││││全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其││││││││價額。未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣貳仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│2│陳邦宇│100年9月21│臺中市ＯＯ區│陳邦宇以│愷他命1,500元│楊朝宇販賣第三││││日晚間9時1│ＯＯ路近ＯＯ│0000000000││級毒品，累犯，││││分許│路之統一便利│號門號，與楊││處有期徒刑叁年│││││商店│鎧亦所持用之││。未扣案之不詳││││││0000000000號││廠牌行動電話插││││││門號聯絡││置使用門號0926││││││││***723號(含該││││││││門號SIM卡壹張)││││││││壹支，沒收，如││││││││全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其││││││││價額。未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣壹仟伍佰元││││││││沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償││││││││之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│3│張志龍│100年9月24│臺中市ＯＯ區│張志龍以│甲基安非他命│楊朝宇販賣第二││││日上午7時│ＯＯ路與ＯＯ│0000000000│1,000元│級毒品，累犯，││││25分後約5│路某處│號門號，與楊││處有期徒刑叁年││││分鐘許││鎧亦所持用之││拾月。未扣案之││││││0000000000號││不詳廠牌行動電││││││門號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│4│張志龍│100年9月27│臺中市ＯＯ區│張志龍以│甲基安非他命│楊朝宇販賣第二││││日上午11時│ＯＯ路與ＯＯ│0000000000│500元│級毒品，累犯，││││58分許│路某處│號門號，與楊││處有期徒刑叁年││││││鎧亦所持用之││捌月。未扣案之││││││0000000000號││不詳廠牌行動電││││││門號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣伍佰││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│5│張志龍│100年10月9│臺中市ＯＯ區│張志龍以│甲基安非他命│楊朝宇販賣第二││││日晚間9時5│ＯＯ路之便利│0000000000號│1,000元│級毒品，累犯，││││分許│商店│門號，與楊鎧││處有期徒刑叁年││││││亦所持用之││拾月。未扣案之││││││0000000000││不詳廠牌行動電││││││號門號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│6│吳宇翔│100年9月20│臺中市ＯＯ區│吳宇翔以│愷他命400元│楊朝宇販賣第三││││日上午11時│ＯＯ路與ＯＯ│0000000000││級毒品，累犯，││││5分許│路口之統一便│號門號，與楊││處有期徒刑貳年│││││利商店│鎧亦所持用之││捌月。未扣案之││││││0000000000號││不詳廠牌行動電││││││門號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣肆佰││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│7│吳宇翔│100年9月25│臺中市ＯＯ區│吳宇翔│愷他命400元│楊朝宇販賣第三││││日下午1時│ＯＯ農會│0000000000││級毒品，累犯，││││18分許││號門號，與楊││處有期徒刑貳年││││││鎧亦所持用之││捌月。未扣案之││││││0000000000號││不詳廠牌行動電││││││門號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣肆佰││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│8│吳宇翔│100年9月28│臺中市ＯＯ區│吳宇翔以│愷他命400元│楊朝宇販賣第三││││日下午4時│ＯＯ農會│0000000000││級毒品，累犯，││││48分許││電話，與楊鎧││處有期徒刑貳年││││││亦所持用之││捌月。未扣案之││││││00000000號門││不詳廠牌行動電││││││號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣肆佰││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│9│吳宇翔│100年10月1│臺中市ＯＯ區│吳宇翔以│愷他命400元│楊朝宇販賣第三││││日下午5時│ＯＯ路與ＯＯ│0000000000││級毒品，累犯，││││23分許│路交岔路口之│號門號，與楊││處有期徒刑貳年│││││統一便利商店│鎧亦所持用之││捌月。未扣案之││││││0000000000號││不詳廠牌行動電││││││門號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣肆佰││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│10│李寰│100年9月26│臺中市○○街│李寰以│甲基安非他命│楊朝宇販賣第二││││日凌晨4時│與ＯＯ路路口│0000000000│1,500元│級毒品，累犯，││││55分許│之統一便利商│號門號，與楊││處有期徒刑叁年│││││店│鎧亦所持用之││拾月。未扣案之││││││00000000號門││不詳廠牌行動電││││││號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟││││││││伍佰元沒收，如││││││││全部或一部不能││││││││沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│11│李寰│100年9月29│臺中市ＯＯ區│李寰以│甲基安非他命│楊朝宇販賣第二││││日凌晨1時3│ＯＯ路上之便│0000000000│1,000元│級毒品，累犯，││││分許│利商店旁巷內│號門號，與楊││處有期徒刑叁年││││││鎧亦所持用之││拾月。未扣案之││││││00000000號門││不詳廠牌行動電││││││號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│12│李寰│100年10月9│臺中市ＯＯ區│李寰以│甲基安非他命│楊朝宇販賣第二││││日晚間8時│ＯＯ路與ＯＯ│0000000000│500元│級毒品，累犯，││││16分許│路附近│號門號，與楊││處有期徒刑叁年││││││鎧亦所持用之││捌月。未扣案之││││││00000000號門││不詳廠牌行動電││││││號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣伍佰││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│13│李寰│100年10月│臺中市ＯＯ區│李寰以│甲基安非他命│楊朝宇販賣第二││││10日凌晨2│ＯＯ路與ＯＯ│0000000000│1,000元│級毒品，累犯，││││時許│路口附近之「│號門號，與楊││處有期徒刑叁年│││││ 萊茵 酒吧」│鎧亦所持用之││拾月。未扣案之││││││00000000號門││不詳廠牌行動電││││││號聯絡││話插置使用門號││││││││0000000000號(││││││││含該門號SIM卡││││││││壹張)壹支，沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││追徵其價額。未││││││││扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。│└──┴────┴─────┴──────┴──────┴───────┴───────┘