裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第11號判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第11號民國99年4月29日辯論終結原告環球生活事業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 黃瑞賢 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國98年11月19日經訴字第09806121870號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告第00000000號「全球連鎖大藥局G+MEDG-MEDCHAINSTORE及圖」商標申請案為准予註冊之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要原告於民國（下同）96年7月13日以「全球連鎖大藥局G+MED
G-MEDCHAINSTORE及圖」商標（圖樣中之「連鎖大藥局、CHAINSTORE、綠色十字圖樣（含R字）」經聲明不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「藥物零售、西藥零售、中藥零售、營養補充品零售」服務，向被告申請註冊。經被告審查，認該聲明不專用部分係屬「說明性」或「不具識別性」之文字或圖樣者，應有商標法第19條規定之適用。惟本件商標與據以核駁註冊第286090號「全球WORLD/WIDE」商標構成近似，二者指定使用之服務與商品間復存在高度類似關係，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，於98年7月24日以商標核駁第316762號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年11月19日經訴字第09806121870號決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告之主張
(一)系爭商標係中文、英文及圖形等繁複設計所組成之彩色商標，據以核駁商標為一單純黑色中文字與英文字所組成之墨色商標，二造商標整體比對明顯可茲區別。本件商標係由一左邊為紫色英文「G+MED」，其中英文「G」中有一綠色含R字之十字圖樣，中間為一藍白色正方塊及藍色十字構成之圖形，右邊為藍底黃色中文「全球連鎖大藥局」，以及下方為綠底白色英文「G-MEDCHAINSTORE」之中文、英文及圖形等繁複設計所組成之彩色商標，而據以核駁註冊第286090號商標為一單純黑色中文字「全球」與單純黑色英文字「WORLD/WIDE」所組成之墨色商標，二商標就整體外觀、讀音、觀念、設計意匠、顏色上顯有不同。系爭商標除了含中文「全球」外，另包括「連鎖大藥局、G-MEDCHAINSTORE、G+MED、綠色十字圖樣（含R字）、藍白色正方塊及藍色十字構成之圖形」，與另含「WORLD/WIDE」之據以核駁商標明顯可區別。雖本件商標圖樣中之「連鎖大藥局、CHAINSTORE、綠色十字圖樣（含R字）」不在專用之列，但依據「聲明不專用審查要點」規定，審查本件商標與據以核駁註冊第286090號商標圖樣是否構成相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準，故本件商標除了含中文「全球」外，另包括「連鎖大藥局、G-
MEDCHAINSTORE、G+MED、綠色十字圖樣（含R字）、藍白色正方塊及藍色十字構成之圖形」，與另含「WORLD/WIDE」之據以核駁商標明顯可茲區別。縱退萬步言，假使聲明不專用「連鎖大藥局、CHAINSTORE、綠色十字圖樣（含R字）」部分非辨識商標來源之主要部分，但本件商標主要部分除中文「全球」外，另有文字「G+MED、G-MED」，仍與另含「WORLD/WIDE」之據以核駁商標可茲分別。基此，二商標無論就整體觀察或就主要部分觀察，予人寓目印象皆有明顯差別。又系爭商標對相關消費者而言，除中文「全球」外，藍黃紫綠白顏色之搭配，藍色十字之醫藥表徵，以及特殊之大字G+MED及小字G-MEDCHAINSTORE等設計，均同等重要地吸引消費者之目光，並無不具識別性之部分會施以較少注意者。且訴願決定明顯違反商標法逐條釋義中有關第19條法條之相關判解釋例(91年度判字第523號判決)規定非謂比較商標圖樣是否近似僅應就其主要部分比較，而置通體觀察於不顧；以及「聲明不專用審查要點」第11點規定，因相關消費者於見到該商標時，豈能知悉何部分為聲明不專用從而施以較少之注意。況據以核駁商標並非單純「全球」二字，其另包含英文字「WORLD/WIDE」明顯可與本件商標圖樣相區別，被告機關刻意漠視此部分，無依據聲稱據以核駁註冊商標中之「全球」佔整體商標圖樣約五分之四強而不論其他部分，明顯僅就其主觀認定之二造商標之主要部分比較，而置通體觀察於不顧。
(二)原告提供之服務管道自成一格，與據以核駁之商標指定之「中西藥品」商品不類似，故市場實際交易時，相關消費者不會有混淆誤認之虞。本件「全球連鎖大藥局G+MEDG-MEDCHAINSTORE及設計圖」商標指定「藥物零售、西藥零售、中藥零售、營養補充品零售」服務均於原告之連鎖藥局內提供，服務提供管道自成一格，與據以核駁商標指定之「中西藥品」商品不類似，於實際使用時，本件商標與據以核駁商標實際上亦無混淆誤認之情事發生。原告自90年起陸續經營分布於八德市、龍潭鄉、中壢市、桃園市、台北縣之知名連鎖藥局的公司，該公司自90年（本件商標申請日96年7月13日前）在八德市成立第一家藥局，至今在全國共有11家連鎖藥局店面，員工並已達102人之數。原告已廣泛使用本件商標在其連鎖藥局之貴賓專屬回饋卡、折價券、門市招牌圖樣、產品行銷DM上。該證物因美編排版可能與本件商標申請圖樣有少許差別，但不失商標同一性。而據以核駁之商標權人環球化工廠，其並無使用其商標於「中西藥品」商品上之事實，亦難符合衛生署之製藥法令而製造銷售。且經查詢財政部稅務局網站資料，據以核駁註冊第286090號商標權人，環球化工廠之工廠營業項目為其他化粧品製造、批發，並不包括被告認為與本件商標指定使用之「藥物零售、西藥零售、中藥零售、營養補充品零售」服務構成類似之「中西藥品」商品。且經原告委託徵信公司調查發現環球化工廠並未使用據以核駁註冊第286090號商標「全球WORLD/WIDE」在「中西藥品」商品上，原告前已對據以核駁註冊商標及其正商標註冊第212606號「全球WORLD/WIDE」提出商標廢止案，被告機關已於98年11月24日作成對註冊第212606號「全球WORLD/WIDE（墨色）」商標（即據駁商標之正商標）廢止成立之處分，惟另註冊第286090號防護商標在廢止案廢止處分作成前之1個月餘（民國98年10月1日）申請變更為獨立之註冊商標，且獲被告機關許可並作成無一併撤銷其註冊之適用之處分。有關註冊第286090號防護商標此部分未一併撤銷其註冊之處分，原告不服亦已對其提起訴願。原告對本件據以核駁註冊第00000000號商標及其註冊第00000000號正商標提起廢止申請當時，據以核駁商標實係防護商標，其正商標註冊既已在原告申請廢止日之前3年內未使用而遭廢止，據以核駁註冊第00000000號商標自應一併廢止其註冊。按商標法已修正並於民國92年11月28日公佈施行廢除防護商標制度，其目的係為避免不使用防護商標之不當累積，並影響真正欲使用者申請註冊商標之權益。原告對本件據以核駁註冊第00000000號商標之註冊第00000000號正商標提起廢止申請當時，一併請求撤銷註冊第00000000號防護商標，故該廢止案中審查註冊第00000000號商標註冊型態應以「防護商標」型態審酌。
「防護商標」係同一人以同一商標圖樣，指定使用於非同一或非類似而性質相關聯之商品，不以使用為必要，故據以核駁註冊第00000000號商標權人本質上並無使用該商標在指定商品上之主觀意圖，且商標權人在被告審查階段亦未提呈任何商標使用證據之客觀事實。復查據以核駁註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」商標（原防護商標）之商標權人於原告在97年10月8日提起廢止申請後，遲至民國98年10月1日才向原處分機關申請變更為獨立之註冊商標，其用意僅在明知其該當3年未使用之廢止要件將遭不利益處分前，為取得商標法第88條規定之再3年不使用商標之好處，企圖規避被廢止其商標核准註冊，但實際上仍無使用商標於指定商品之主觀意圖，否則據以核駁商標（原防護商標）自民國74年註冊至今，其商標權人應早有使用該商標之事實，或在民國92年11月28日商標法廢除防護商標制度公佈施行後即提出變更防護商標為獨立之註冊商標之申請，而非遲至原告提起另案商標廢止申請後，被告於98年11月24日作成廢止決定前1個月，方向被告申請變更。訴願決定書亦違反商標法第1條、第57條之立法目的係為促進商標使用之概念，阻斷真正欲使用相同或近似於據以核駁商標在相同或類似商品上之眾多潛在商標申請案件，且有致消費者混淆誤認商品來源之虞，造成市場不公平競爭，及無法促進工商企業正常發展。
(三)為此起訴聲明請求：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.判命被告應就原告民國96年7月13日申請案號第000000000號「全球連鎖大藥局G+MEDG-MEDCHAINSTORE及設計圖」商標註冊申請事件（分割自申請第000000000號商標），作成核准註冊之處分。
三、被告之答辯
(一)本件商標圖樣上之「全球」二字，與據以核駁註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」商標相較，其主要識別部分均為中文「全球」二字，蓋從二商標整體予消費者寓目印象觀之及國人皆會以習用之中文語言作為判斷商標近似與否之依據，消費者應會以二商標較為顯著之中文「全球」二字外觀、讀音作為商標識別之判斷依據，故雖本件商標圖樣上尚有原告所稱「連鎖大藥局、G-MEDCHAINSTORE、G+MED、綠色十字圖樣（含R字）、藍白色正方塊及藍色十字構成之圖形」等部分，而據駁商標上亦有外文「WORLD/WIDE」僅為中文「全球」之英譯。故核其系爭商標圖樣上「連鎖大藥局、CHAINSTORE、綠色十字圖樣(含R字)」屬說明性文字及圖樣，既經原告聲明不專用，而「G-MED、G+MED、藍白色正方塊及藍色十字構成之圖形」部分在商標整體圖樣上文字大小及整體圖樣位置比例上較不顯著，亦或僅為以藍白為底色之裝飾圖樣，故在商標整體上仍以「全球」為消費者主要識別之部分。依審查基準5.2.12規定，聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意。被告於審查時非如原告所言未將聲明不專用部分列入商標圖樣整體比對，亦非如原告稱消費者並不知悉何部分為聲明不專用部分而會施以較少注意。因該審查基準規定對聲明不專用部分，施以較少注意之規範目的，即係因商標整體圖樣有不具識別性或為說明性之部分，消費者自然會對該部分注意性較低，並非聲明不專用部分經被告公告後，消費者始對該部分施以較少注意，被告仍是以商標圖樣整體為比對，僅係就聲明不專用部分施以較少之注意，故原告對審查基準之規範目的及被告之處分理由實有誤解。綜上，若系爭商標亦指定於相同或類似之商品或服務，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
(二)本件商標指定使用之「藥物零售、西藥零售、中藥零售、營養補充品零售」服務與據以核駁註冊第00000000號商標所指定之「中西藥品」等商品相較，二者皆為提供「中西藥品」等商品及服務，其性質、內容、提供者、行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品、服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品、服務間應屬存在相當程度之類似關係。
(三)又原告稱本件據駁註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」商標(原為防護商標)應隨同其註冊第00000000號正商標一併廢止註冊乙節。依商標法第87條第1項、第88條第2項，其立法目的乃為因應本法修正後將逐步廢除防護商標制度，避免商標不當累積所訂定之過渡條款。惟同法第87條亦對於防護商標之商標權人賦予既存權利保護，故商標權人於防護商標專用期間屆滿前，均得依法申請將防護商標變更為獨立之註冊商標，其得變更之期間僅限於防護商標專用期間屆滿前，本法並無規定防護商標權人於他人廢止或撤銷防護商標之正商標申請日前不得變更之限制。故註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」商標原係作為系爭註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」正商標之防護商標，於74年6月1日獲准註冊，並經延展至102年05月31日止。其最近一次延展申請日為92年2月1日，本局核准延展審定則為92年4月2日，均在現行商標法92年11月28日公布施行之前，應適用延展註冊時之規定，故其延展後依修正前商標法仍為防護商標，延展期間至102年5月31日止。嗣該防護商標權人於102年5月31日商標權專用期間屆滿前依現行法第87條第1項規定，申請變更為獨立之註冊商標，並經被告核准依法公告於98年11月16日出版之第36卷第22期商標公報，應無違誤，且註冊第00000000號商標廢止案進行中，其是否廢止處分亦屬一不確定之狀態，應無法限制防護商標權人依現行法變更為獨立之註冊商標之餘地。是以，於註冊第00000000號商標廢止申請案處分時，註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」防護商標既已於處分前變更為獨立之註冊商標，與中台廢字第L00000000號商標處分書之系爭註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」商標，為各自獨立不同商標，依商標法第60條準用第第40條第2項規定，廢止應就每一註冊商標各別申請之，則原告自應另針對註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」商標依法另案申請廢止，應無隨同正商標一併廢止註冊之適用，其商標權仍屬有效存在，被告自得據以作為核駁本件商標註冊之適格商標。
(四)答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、本院之判斷
(一)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款本文定有明文。
而所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，且兩商標指定使用之商品或服務類似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查本件原告以「全球連鎖大藥局G+MEDG-MEDCHAINSTORE及圖」商標（圖樣中之「連鎖大藥局、CHAINSTORE、綠色十字圖樣（含R字）」經聲明不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「藥物零售、西藥零售、中藥零售、營養補充品零售」服務，向被告申請註冊。經被告審查，認該聲明不專用部分係屬「說明性」或「不具識別性」之文字或圖樣者，應有商標法第19條規定之適用。惟系爭商標與據以核駁註冊第286090號「全球WORLD/WIDE」商標構成近似，且指定使用之商品服務類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用，而為核駁註冊之審定。原告不服，向經濟部提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。故本件主要爭點應為系爭第000000000號「全球連鎖大藥局G+MEDG-MEDCHAINSTORE及設計圖」商標與據以核駁註冊第00000000號「全球WORLD/WIDE」商標是否構成近似，指定使用之商品服務是否類似，而有致相關消費者有混淆誤認之虞。
(二)按判斷有無混淆誤認之虞，應參考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查比對系爭商標與據以核駁商標，系爭商標係由一左邊為紫色英文「G+MED」，其中英文「G」中有一綠色含R字之十字圖樣，中間為一藍白色正方塊及藍色十字構成之圖形，右邊為藍底黃色中文「全球連鎖大藥局」，以及下方為綠底白色英文「G-MEDCHAINSTORE」之中文、英文及圖形等設計組成之彩色商標；據以核駁商標則為一單純黑色中文字「全球」與單純黑色英文字「WORLD/WIDE」所組成之墨色商標，就兩者商標為整體觀察，兩者雖皆有中文「全球」之部分，惟僅此部分之相同，仍不足以認定系爭商標與據以核駁構成高度近似，觀諸系爭商標，其整體造型係呈現一長條狀之設計感，其中除中文「全球」之部分外，整體商標之左方為紫色英文「G+MED」，而該「G+MED」顯為一經過編排設計之文字，其「G」字部份明顯較「MED」部分放大，雖其「綠色含R字之十字圖樣」經聲明不專用，惟參照被告公布之「聲明不專用」審查要點2可知，「因該圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用」，故原告聲明不專用之目的係在於避免爭議，惟仍不可抹去其於整體設計中所佔之地位，其仍屬整體構圖之一部分，故該「G+MED」部分，係以「綠色含
R字之十字圖樣」代替其「+」之部分，更賦予其整體設計上與單純之「G+MED」字母符號有明顯之區別，而「G+MED」與中文「全球」之交界處，則以一藍白色正方塊及藍色十字構成之圖形做區隔，且呈現一往上之階梯狀態，而下方之部分，除去聲明不專用之「CHAINSTORE」部分，則為綠底白色英文「G-MED」支撐上方之「G+MED」及「全球」等中文、英文及圖樣，又雖其商標圖樣中「連鎖大藥局」、「CHAINSTORE」、「綠色含R字之十字圖樣」聲明不專用，惟在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對。
(三)次查系爭商標中聲明不專用之部分，其「綠色含R字之十字圖樣」部分所造成設計概念上之差異已於前述，而「連鎖大藥局」、「CHAINSTORE」之部分，其分別連接於「全球」及「G-MED」之後方，一般消費者於觀察該商標時，絕無法將「全球連鎖大藥局」及「G-MEDCHAINSTORE」完全分離而不觀察，豈能於觀察「全球」及「G-MED」之際，而置其後方所延伸之五個黃色中文字及十個白色英文字母而不顧，其予人一整體之印象，係一拖曳之字母連結圖案，故雖其聲明不專用，惟仍使一般消費者於觀察整體商標時，產生整體設計感之獨特性。且其於配色上亦予人深刻之印象，系爭商標係以藍底襯托黃色中文字體，於色彩對比上以觀，藍色與黃色本即為對比色，已予人深刻之色彩印象，其「G+MED」部分之顏色，雖據原告主張為紫色，惟為其實際已有偏屬紅色之感，而其下方亦適為綠色長條，自色彩對比上以觀，紅色與綠色亦屬對比色，該部分亦予人深刻之色彩印象，而兩組對比色一同呈現，對於一般消費者，難謂無深刻之印象；而據以核駁商標僅有中文「全球」及英文「WORLD/WIDE」，且不論於字體或商標之整體全然未有其獨特設計感之部分，單純於中文下方擺置英文部分，而其配色上亦僅有單純之黑色，綜上以觀，系爭商標與據以核駁商標近似程度不高。又系爭商標指定使用於「藥物零售、西藥零售、中藥零售、營養補充品零售」等服務，而據以核駁商標雖亦有指定使用於「中西藥品」之商品，但原告係經營連鎖藥局，自90年成立迄今，已有11家門市（見訴願卷附件2），據以核駁商標之權利人為環球化工廠，主要經營化妝品製造、批發等（見訴願卷附件3），且該據以核駁商標除指定使用於「中西藥品」外，尚指定使用於「冷燙髮液」，故二商標指定使用之商品服務類似程度亦不算高。核其營業性質、內容、提供者、行銷管道等因素上並不具有共同或關聯之處，如標示近似程度不高之二商標，依一般社會通念及市場交易情形，應不致使一般商品、服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故本件商標圖樣中僅「全球」二字相同，其商標圖樣之整體外觀、觀念、構圖意匠之近似程度甚低，且指定使用之商品服務之類似程度有限，二商標提供之營業性質、內容、行銷管道等均不相同，無從認定兩商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
(三)至原告主張據以核駁之註冊第00000000號商標，原為註冊第00000000號正商標之防護商標，參加人於原告97年10月8日申請廢止該正商標及防護商標後之98年10月1日，始依92年11月28日廢除防護商標制度後，商標法第87條第1款之過渡條款規定，將該防護商標申請變更為獨立之註冊商標，被告並因此僅以該正商標因申請廢止日前3年未使用，而依商標法第57條第1項第2款廢止該正商標，卻未廢止該防護商標，顯然違法，被告以該應廢止之防護商標為據以核駁商標，於法不合云云。惟按行政程序法第110條第3項規定，行政處分未經撤銷廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。系爭據以核駁商標即註冊第00000000號商標於98年7月24日被告為核駁系爭商標審定，及同年11月19日訴願機關為駁回決定時，均為有效之商標，則該商標註冊在未依法定程序撤銷廢止前，或未因其他事由而失效時，其效力仍繼續存在。則被告及訴願機關以之為據以核駁商標，並無違誤，併此敘明。
五、綜上所述，原處分以系爭商標之註冊，因與據以核駁商標，有商標法第23條第1項第13款規定之情形，而核駁系爭商標之註冊，於法不合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請將原處分及訴願決定一併撤銷，自無不合，應予准許。又被告於本院99年4月29日本院言詞辯論時，已陳明本件除原處分及訴願決定內容所載事由外，無其他不准註冊之法定事由存在，故原告請求命被告就系爭商標申請案為准予註冊之審定，為有理由，且案件事證已臻明確，應予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年5月20日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年5月20日
書記官張祐豪