裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1087號民事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第1087號原告甲○○訴訟代理人 湯明亮 律師被告丁○○??丙○○上二人共同訴訟代理人 黃東熊 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍仟零玖拾參元，及自民國九十五年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣伍仟零玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，原係以被告丁○○、丙○○為被告，請求渠等應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上地上物拆除，將上開土地13.61平方公尺返還原告，並應給付原告新台幣（下同）77,086元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5％計算之利息，及自民國95年5月1日起至返還前揭土地之日止，按年給付原告就該土地依各年度當年度申報地價10％計算之不當得利。嗣經本院囑託地政機關實地丈量並繪製土地複丈成果圖，原告即改依複丈成果，以95年11月14日準備書㈠狀將前揭聲明中請求拆除之地上物更正為「如土地複丈成果圖所示684A、684C地號面積共計16.05平方公尺地上物」，並改自93年11月29日取得系爭土地後始起算（原係以90年5月1日起算）占有前揭面積土地之不當得利金額，而將原聲明請求之「77,086元」部分減縮為「25,466元」（本院卷第83頁）。其後，因被告丁○○、丙○○已自行拆除前揭684C部分建物，並將該部分土地返還原告，原告乃於本院95年11月21日準備程序期日當庭將訴之聲明減縮為「被告應將土地複丈成果圖所示684A地號土地面積0.42平方公尺土地之地上物拆除，並將前開土地返還原告。被告應給付原告25,466元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5％計算之利息」（本院卷第96頁），核其性質，係減縮其應受判決事項之聲明，而被告丁○○、丙○○對此減縮亦均表示沒有意見，揆諸前揭法條規定，自應准許，先予敘明。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。本件原告原另以乙○○為被告，請求其應將坐落系爭土地上地上物拆除，將上開土地5平方公尺返還原告，並應給付原告28,319元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及自95年5月1日起至返還前揭土地之日止，按年給付原告就該土地依各年度當年度申報地價10％計算之不當得利。嗣則於95年7月18日以撤回訴訟聲請狀表明撤回此部分之訴訟。茲因被告乙○○於原告為此撤回行為之前，尚未為本案之言詞辯論，故原告本得不待乙○○之同意，逕予撤回此部分訴訟，附此說明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠系爭土地為原告所有，但被告丁○○、丙○○（以下所稱
被告，即指此2人而言，不包括乙○○）幾十年來無權占有該地建築房屋（按指臺北縣新莊市○○街○○號之房屋，下稱系爭房屋），其占有面積即如附圖土地複丈成果圖所示684A、684C部分之面積，原告自得依民法第767條，訴請被告拆除現仍無權占有之684A（684C之地上物業已拆除，且已返還予原告）部分之地上物，並將該部分土地返還原告（即訴之聲明第一項）。又被告既係無權占有原告之前開2部分面積合計為16.05平方公尺土地，則原告自得依不當得利及侵權行為法則，請求被告給付相當於租金之不當得利損害金，爰依土地法第97、105條規定，按系爭土地申報地價（93年1月起至95年12月止之申報地價則為每平方公尺11,200元）之年息10％，占有期間自93年12月
1日起算至95年4月30日止，請求被告應給付原告25,466元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈對於被告推說不知無權占有部分，予以否認。
⒉地籍調查表所示DE「3內」，並不包含牆壁突出物。⒊對於被告稱土地複丈成果圖中684A土地係誤差範圍之內，予以否認。
⒋684A土地係原告所有，縱需供被告通行，亦有價值，被告不得無權占有。
⒌對於被告主張684A突出部分有鋼筋，予以否認，但對被
告所提照片2張沒有意見（本院卷第144頁），另被告所提鑑定報告（本院卷第128至130頁）是在講內部結構，而非針對684A突出部分，其內容也僅作推測，否認將此部分拆除會影響結構安全。
㈢爰聲明：
⒈被告應將土地複丈成果圖所示684A地號土地面積0.42平
方公尺土地之地上物拆除，並將前開土地返還原告。⒉被告應給付原告25,466元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列各語置辯：㈠被告之父 董閣富 於72年5月28日依法院判決取得系爭房屋
，並先後於93年12月13日、94年1月2日將之贈與被告2人（均於94年1月24日完成所有權移轉登記），迄至94年10月間原告向被告聲稱該屋占用系爭土地達22餘年為止，從未有人向被告或被告之父提及此事，被告對此亦毫不知悉，684C土地上所築圍牆，亦係董閣富取得該屋時就已存在之建物。
㈡原告房屋並未占有系爭土地乙節，臺北縣新莊市公所早在
75年6月5日即已前來測量，當時製作地籍調查表（本院卷第104頁）之測量員 黃金土 於調查表中所繪DE部分，即為系爭684A土地，該表記載其界線為「3內」，表示包括被告房屋之牆壁在內，故原告房屋並未占用被告系爭土地。
㈢關於土地複丈成果圖中684A部分，被告房屋僅突出0.0000
42公頃（亦即0.42平方公尺）而已，而據前來複丈之新莊地政事務所官員稱：任如何精密之測量，亦難免有誤差。因此，關於此點，應有誤差容許度才對，且上述之0.000042公頃，應屬在誤差容許度之範圍內，故被告房屋並無占有原告系爭土地。
㈣縱認被告房屋確有占用原告土地，但原告欲請求被告返還
其占有之不當得利前，亦須証明原告有受損害。關於此點，首先，就地號684C土地部分言之，該地因係內政部營建署佈設污水下水道支管網區域，不能建築任何建築物，且屬臭水溝旁之狹窄土地，顯無利用價值，故縱被告在該地設置後牆，亦不致使原告受有損害。其次，就地號684A被告房屋突出部分土地言之，該部分土地係屬民法第787條第1項前段所謂之通往公路之地，被告有通行權，因此，原告如欲向被告請求支付償金，依民法上述條項但書及民法第796條但書後段規定，亦必先証明原告有受損害才行。然則，該部分土地，本來即屬公路用地，且甚細狹，根本無利用價值，故亦難因被告房屋有些微突出即導致使原告受有損害。
㈤無論是684C或684A，均屬無利用價值之甚狹窄土地，故原
告向被告請求以土地申報總價年息百分之10（法定最高價）之所謂「租金」，所謂「損害金」，完全不合情理，應以該土地申報總價年息百分之2為額度才合理。
㈥被告所有房屋現已有龜裂，且684A突出部分是樑柱，如果將此部分拆除，房子可能有傾倒之虞。
㈦爰聲明：
⒈請將原告之訴駁回。
⒉如為不利於被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記謄本、系爭房屋之建物登記謄本、勘驗筆錄及照片、外放照片3張、地籍調查表（本院卷第5至8、30、65至68、
104頁、證物袋）附卷可稽，均堪信為真實。㈠系爭土地原地號為新莊市○○段第687之2號，嗣整編為
同段684號，原告係於93年11月29日因買賣而取得，並於93年12月9日完成登記。
㈡系爭房屋乃被告之父董閣富於72年5月28日因法院判決而
取得，嗣董閣富先後於93年12月13日、94年1月2日將之贈與被告2人，均於94年1月24日完成所有權移轉登記。
㈢如附圖所示684C與684土地間原有1面圍牆（即本院卷第
68頁照片1），於95年11月12日被告自行拆除前，被告確有占用該684C部分之土地。
㈣系爭土地曾於75年6月5日辦理重測進行地籍調查，並繪
有地籍調查表，其中略圖D、E兩點，即系爭房屋所坐落之690地號土地與系爭土地之界線之1，其經界物類別及代表號為「3牆壁」，界址位置為「內」。
㈤系爭土地於93年1月起至95年12月止間之申報地價為每平方公尺11,200元。
四、本件爭點厥為：㈠系爭房屋是否占用系爭土地中之684A部分？㈡被告是否因原告占有684A及684C部分土地而受有損害？亦即原告得否對被告請求無權占有他人土地之相當於租金之利益？此不當得利金額應如何計算？㈢原告訴請被告拆除684A部分之房屋，是否屬於權利濫用？茲分述如下：
㈠查被告所有系爭房屋確已占用系爭土地中684A及684C部分
之土地乙節，業經本院囑託新莊市地政事務所派員實地丈量屬實，並有土地丈量成果圖附卷可稽，而實地進行丈量之測量員 王家達 亦已證人身分具結證稱：「（地籍調查表中D、E部分記載「3內」是何意？）這一區的土地在75年有劃定重測區，因為日據時代地籍混亂，所以辦理重測進行地籍調查，由所有權人指出土地界址，如果與鄰居地所指相符就沒有地籍糾紛，並且記載在地籍調查表，所有權人也必須要蓋章，以後就以此做為雙方永遠的界址，所以地籍調查表是土地重測的根本，經我調閱地籍調查表，在系爭土地上，D、E記載「3內」中的3是指牆壁，表示含牆壁在內是指界人所有，如果是「3中」表示牆壁一人一半，根據我實地測量發現被告房屋窗緣有突出，因而產生摺角的關係，但是測量是依據地籍調查表所載界址，再去計算面積，進而繪出地籍圖」「（突出部分有無可能是測量誤差？）測量是有容許誤差，但是本案應該沒有誤差的問題，因為地籍調查表明顯記載「3內」，而且建物是平行突出，當初測量時因為法官指定以房屋最外緣的突出部分進行測量，所以測量結果當然會佔到原告土地（提示勘驗照片3、4、5、6，證人稱即鐵門上方牆壁突出物，另外我記得窗緣部分好像也有突出），如果被告把突出物全部削除，就應該不會佔到原告土地」（本院卷第12
2至123頁）等語，可知系爭房屋占用之684A部分土地，實為系爭房屋一樓鐵門上方門簷及窗簷之突出部分，故其占用面積雖然不大，但占用之事實確係存在，被告雖辯稱該地籍調查表所謂「3內」係包括系爭房屋全部，且地政人員測量繪有誤差，但此與前揭證人所言並不相同，參以該證人乃地政專業人士，所言當較可信，被告復未舉證證明證人所言虛偽，即難單以其空言所辯，即遽認其所辯屬實。此外，被告對於其無占有該684A及684C土地之合法權源，亦從不爭執，則原告主張被告係無權占有該2土地（684C部分土地係占用至95年11月22日為止），堪認屬實。
㈡按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。本件被告雖略辯稱：系爭684A及684C土地顯無價值，故原告並未受有損害，自不得請求不當得利云云，但系爭房屋（包括684C與684土地間之圍牆）所占684A及684C部分土地，實際上已妨害原告對該部分土地所有權之行使，當已對原告之權利造成侵害，至於侵害金額之多寡，則屬另一問題，要不得執此即謂被告占有系爭土地並未侵害原告之權利。次按城市建物基地之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，係指法定地價而言，土地法施行法第25條定有明文，而依土地法第148條規定，法定地價係指土地所有權人依土地法所申報之地價。查系爭土地屬於「建」地（本院卷第5頁），周圍有中平國小、傳統市場、圖書館、托兒所等建物，並鄰近新莊運動公園，生活機能良好，屬於新莊市○○○段等情，業經本院履勘屬實（本院卷第66頁），並有被告所附新莊市地圖為證（本院卷第73頁），此亦為兩造所不爭執，均堪信為真實。惟經審酌附圖684A部分土地面積甚微，且緊鄰系爭房屋門前，而684C部分土地亦僅有15.63平方公尺，使用價值均屬十分有限，故認以原告主張以系爭土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利，實屬過高，應以2％為適當。又原告原係請求自90年5月1日起至95年4月30日被告無權占有系爭土地之相當於租金之不當得利，嗣經被告具狀質稱：原告係於93年11月29日始取得系爭土地，故原告對該土地應自同日以後，始得主張權利等語（本院卷第25頁）後，原告方將此項請求之期間減縮自93年12月1日起算（仍請求至95年4月30日止），如以此期間計算，則原告因被告無權
占有684A及684C土地所得請求相當於租金之不當得利應為5,093元（計算式：申報地價每平方公尺11,200元×占有面積16.05平方公尺×93年12月1日起至95年4月30日止間共17個月÷1年有12個月×2％＝5,093元，元以下四捨五入），故原告此部分之請求，自屬有據，逾此範圍部分之請求即無理由，應予駁回。
㈢按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第條第148項第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。本件因被告業於95年11月22日自行拆除附圖684C與684土地間之圍牆，並將該684C土地返還予原告，故原告請求拆除者，僅有684A部分之土地，亦即請求被告將系爭房屋一樓鐵門上方門簷及窗簷之突出部分予以拆除，此部分占有系爭土地之面積則僅有0.42平方公尺，面積甚微，且該突出部分位於原告土地之上空，並不影響原告使用該部分土地之地面，如將之拆除，固得保全原告對系爭土地之全部所有權，但其實益畢竟不大，反觀被告主張系爭房屋已有裂損及傾斜之現象，業已提出鑑定報告書為證（本院卷第129至130頁），而前揭所指突出部分內含鋼筋，亦有被告所提照片2張為證（本院卷第144頁），該屋與相鄰房屋（即新莊市○○街○○號）既均屬本國式加強磚造之房屋，屋齡亦已老舊，則如強欲拆除該突出部分，確有可能產生房屋結構安全上之疑慮，此對被告之影響恐甚巨大。換言之，原告請求拆屋684A房屋突出部分所獲得之利益既甚微小，卻可能造成被告財產上之巨大損失，依上開判例之意旨，原告此部分之請求，顯屬民法第148條權利濫用之行為。
五、綜上所述，原告主張被告無權占有附圖684A部分土地乙節，雖有理由，但因其請求拆除該占用之不動產後返還土地之行為屬於權利濫用，故其此部分之請求，即不應予以准許，爰予駁回。至於被告另請求被告給付其因無權占有684A、684C土地所得相當於租金之不當得利部分，則無權利濫用之問題，原告請求被告給付5,093元及自起訴狀繕本送達翌日（即
95年6月30日）起按年息百分之5計算之利息，應屬有據，逾此範圍部分之請求即無理由，爰併駁回之。
六、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，但因其勝訴部分，本院所命給付金額尚未逾50萬元，爰不待其聲請，依職權宣告假執行。至其敗訴部分，因假執行之聲請已失所附依，應予駁回。又被告已陳明願供擔保請准宣告免予假執行，於法並無不符，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、至被告雖另聲請傳喚地籍調查員黃金土及 許國平 、新莊地政事務所測量課課長 蔡文德 ，以證明前揭地籍調查表之相關問題，但關於該地籍調查表之解讀，業經證人王家達到庭證述明確，縱經傳喚前開證人到庭，亦應不至於有相異之判讀，故被告另又聲請傳喚該3證人，核無必要。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年5月22日
民事第二庭?審判長法官梁宏哲?????????法?官?許瑞東?????????法?官?楊明佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年5月22日????書記官楊璧華