最高法院89年度台上字第3184號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3184號刑事判決

裁判日期：民國89年06月08日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三一八四號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年五月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第六二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○未經許可製造彈藥，處有期徒刑捌月。扣案之改造玩具手槍壹把、彈殼壹顆，均沒收。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年十月五日，在嘉義市○○路金財神百貨廣場四樓某玩具店，以新台幣五千五百元之代價，購入玩具手槍一把，並獲附贈彈殼六顆。旋於同年月中旬，未經許可，在嘉義市○○街○○號住處，以螺絲起子打掉上開玩具手槍槍管內之阻鐵，而製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把（起訴書誤載為改造模型槍）；並在上開彈殼加裝底火、火藥及鋼珠彈頭，製造為可供槍枝使用具有殺傷力之子彈五顆（另一顆僅加裝底火，尚未製造完成而不具殺傷力，起訴書誤載為製造完成六顆），即在上開住處附近試射其中四顆子彈，證實確可供槍枝使用而具有殺傷力。嗣於同年十一月一日晚上九時許，因友人 江貴華 、 李宗翰 （二人另案審理）與他人發生糾紛，乃邀上訴人携帶上開槍、彈同往嘉義市○○路金銀座ＫＴＶ與對方談判，三人共同未經許可無故持有上開槍、彈。於當晚十時三十分許，三人離開該ＫＴＶ後，上訴人等又持槍先後挾持一不詳姓名少年及 蕭龍吉 （妨害自由部分已經判處罪刑確定），經警當場查獲，扣得上開改造玩具手槍一把及改造子彈一顆（已因鑑定試射而擊發）、暨上訴人所有而未改造完成之彈殼一顆等情。係以上開事實，業據上訴人於偵、審中坦承不諱，並有扣案之改造玩具手槍一把、子彈一顆及彈殼一顆可資佐證。且該把改造玩具手槍，係由仿Walther廠半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管為金屬材質且已貫通，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；扣案之子彈一顆，係由玩具子彈改造而成（具直徑約六ｍｍ之鋼珠），經實際試射可擊發，認具殺傷力；另彈殼一顆，則係玩具金屬彈殼等情，復經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局八十六年十一月十一日刑鑑字第七五九四九號鑑驗通知書一紙附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。復敍明上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行。關於製造子彈、及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝罪部分，法定刑已大幅提高，比較新舊法之結果，應依刑法第二條第一項但書規定，適用最有利於行為人之舊法論處。核上訴人所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之製造其他槍枝罪；又未經許可製造可供槍枝使用具有殺傷力之子彈，係犯修正前同條例第十一條第一項之製造彈藥罪。上開製造槍枝部分，公訴人認係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條第一項之罪，但該槍枝係改造玩具手槍，而非改造模型槍，有內政部警政署刑事警察局八十七年一月三日
（八六）刑鑑字第八七九一二號函附卷可憑，其起訴法條應予變更。上訴人就未經許可無故持有槍枝、彈藥部分，與江貴華、李宗翰間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人製造槍枝及彈藥後，持有槍枝及彈藥之低度行為，各應為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人同時製造槍枝及彈藥，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可製造彈藥罪處斷。因而撤銷第一審關於未經許可製造彈藥部分之判決，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，改判論處上訴人未經許可製造彈藥罪，審酌上訴人年輕識淺，犯後已有悔意等一切情狀，量處有期徒刑八月，併依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。至扣案之改造玩具手槍一把係屬違禁物；及彈殼一顆係上訴人所有供犯罪所用之物，均依法沒收。另扣案子彈一顆已因鑑定試射擊發而損耗，故不予宣告沒收。固非無見。惟查，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，闡示新修正槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項令入勞動場所強制工作之規定，應無刑法第二條第二項之適用，即於修正前犯該條例之罪者，不得適用該新修正第十九條第一項宣告強制工作。是原判決依該規定宣告強制工作部分，於法自屬有違。上訴意旨，執此指摘原判決不當，非無理由。但此違背法令，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。除撤銷令入勞動場所強制工作部分外，仍量處如原判決所處之刑，以臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中華民國八十九年六月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十二日
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