裁判字號：最高法院89年台上字第3231號刑事判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三二三一號
上訴人甲○○選任辯護人 連阿長 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月五日第二審判決（八十七年度上訴字第一二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一○四九號、八十六年度少連偵字第一六、三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為管理之麻醉藥品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於概括之犯意，先後於民國八十五年九月中旬及九月底某日，在其台北縣新店市○○路○○○巷○○號住處，以每包安非他命新台幣（下同）三千元之價格，連續二次出售予 陸永光 ，供其非法吸用；甲○○又賡續前揭概括犯意，於八十六年一月十三日經警查獲少年吳○茹（另移第一審法院少年法庭）時，經警指示吳○茹佯裝購買安非他命之人，吳○茹並無購買安非他命之真意，亦預期甲○○販賣安非他命之行為將被警查獲，惟仍假裝與甲○○約定以二千元價格購買安非他命，二人於同日十九時二十分許，在甲○○前揭住處交付安非他命及價款後，為埋伏之警員查獲而販賣未遂，並扣得吳○茹所有佯裝向甲○○購買安非他命之款項二千元（其非法吸用安非他命部分業已判決確定）等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。固非毫無見地。
惟查：一、審理事實之法院，對於與待證事實有重要關係、客觀上有調查之必要性、又非不易調查或不能調查之證據，應盡職權能事詳為調查，始行判決，否則該判決即有應行調查之證據未予調查之違法。又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪之成立，以所販賣者係化學合成麻醉藥品及其製劑為前提；是行為人所販賣之標的物，是否屬化學合成麻醉藥品，自應查明並說明其所憑之證據，始為適法。本件原判決認定吳○茹經警指示，以二千元之價格向上訴人甲○○佯裝購得安非他命一包，然原判決事實欄並未載明已經查獲該包安非他命扣案，且上訴人於警訊供稱「（警方查獲之安非他命一包毛重一‧三公克、淨重一‧○公克及自製安非他命吸食器為何人所有？）是我所有」、「據吳○茹表示，她於八十六年一月十三日下午十九時二十分許，在台北縣新店市○○路○○○巷○○號內以二千元代價購得安非他命一包毛重○‧九公克、淨重○‧五公克，是否有此情事？）有」，吳○茹於警訊供稱「八十六年一月十三日下午十九時二十分許，在台北縣新店市○○路○○○巷○○號內，當場查獲安非他命一包毛重一‧三公克、淨重一公克、吸食器一個、盛裝安非他命吸管一支及『小宜』所販賣給我二千元之安非他命一包，毛重○‧九公克、淨重○‧五公克」各等語（見八十六年度少連偵字第三九號卷第四頁正反面、第八頁正面），則依上訴人及吳○茹上開所述，為警現場查獲之安非他命計有二包，然依台北縣警察局八十六年一月十三日所製作之違反社會秩序維護法案件現場紀錄（見上開偵查卷第十四頁）所示，當場僅扣得安非他命一包（毛重一‧三公克、淨重一‧○公克），並未扣得上訴人出售予吳○茹之該包安非他命（毛重○‧九公克、淨重○‧五公克），究竟上訴人出售予吳○茹安非他命一包有無扣案？該包物品是否確係安非他命？攸關上訴人最後一次非法販賣化學合成麻醉藥品罪之成立及第一審適用刑法第十八條減刑是否正確，乃原審未依實物為必要之鑑定調查，徒憑吳○茹之供證，認定吳○茹向上訴人所購買之物品係安非他命，而逕行對上訴人論罪科刑，難謂無應行調查之證據未予調查之違法。二、本件上訴人始終堅決否認有非法販賣安非他命予陸永光，原判決以證人陸永光於警訊、偵查、第一審審理中所供其吸用之安非他命係向上訴人買得等語，為認定上訴人有非法販賣安非他命予陸永光犯罪之基礎，惟查證人陸永光於警訊時固稱「曾向綽號『瓠仔』女子購買二次安非他命，時間在九月中及九月底，價格是一包三千元，交易地點在新店市○○路○住○○○○○○號『瓠仔』女子叫甲○○」（見八十六年度偵字第一○四九號卷第十三頁），於偵查中證稱「我先打電話約地方，時間一次是清晨、有一次是晚上，我是去電玩店問何人在賣，人家告訴我的，我去成龍保齡球館她常在那打球，我有一次買二千元，一次買三千元，一次拿一包」（見上開偵查卷第二五頁反面），於第一審審理中證稱「（為何知道上訴人在賣安？）就是一位姓詹不知名的朋友介紹，問詹安非他命如何買，他說有位『瓠仔』即甲○○在賣」、「（如何聯絡？）打電話，約定地方，在她家附近」、「（劉交安非他命在何時？）一次是零時，一次晚上」、「（如何問詹的？）我打電話向他問的」（見第一審卷第九八頁）各等語，證人陸永光上開所供向上訴人購買安非他命之情節（關於如何得知上訴人非法販賣安非他命及交易時間、交易價格），並非全然一致，已難謂無瑕疵，原判決未於理由內說明證人陸永光上開何部分之證述情節可採，何部分不可採，即徒憑陸永光前後不相一致而有瑕疵之供證，遽採為論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之基礎，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。三、修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用。原審於八十七年四月二十八日上午審判期日，於訊問上訴人時，並未踐行上開程序，有原審卷內審判筆錄可稽，揆諸前開規定，其訴訟程序難謂於法無違。四、有罪判決書應於理由內記載其依刑法第五十七條所列事項加以審酌以為科刑輕重量定之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文。原判決就其量刑雖於理由內載稱「審酌被告之品行，及其犯罪動機、目的、手段，所生之損害與犯後否認之態度等一切情狀」云云，然其如此記載，僅為法律上抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否適當即無從據以斷定，理由亦嫌欠備。五、上訴人行為後，肅清煙毒條例經修正為毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，安非他命經列為第二級毒品，依新條例第四條第二項之規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，其法定刑較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之法定刑為重，原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十五日
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