裁判字號：最高法院95年台上字第3896號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三八九六號
上訴人甲○○
70號6巷1上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月二十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第一六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第二四二一、二四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年七月初某日起至同年九月底，在台南市○○路○○○巷等地，以0000000號電話為聯絡工具及每包新台幣（下同）二千元至三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命給 林雅惠 、 王保生 夫妻二人施用，計十餘次，自同年十月初起至同月底止， 許進旭 （已判決有罪確定）始參與上訴人上開概括犯意之聯絡，其方式係由購毒者打0000000號電話呼叫二八八呼叫器，再由許進旭於上訴人販售安非他命予林雅惠夫妻施用時，代送毒品予林女三次，每次二千元至三千元。又於八十七年十月初，二人在台南市○○路或安中路，以上開方式，每次每包一千元之價格，販賣安非他命給 許彩雲 共五次，計五千元。嗣於八十八年二月十日上午十一時，在台南市○○路○段○○○巷○號許進旭住處，為警查獲許進旭有販賣安非他命之嫌，經許進旭供出其所販賣之安非他命係上訴人所指使，再於八十八年二月十一日上午十時三十分許，在台南市○○街○○○巷○○號上訴人住處，將上訴人逮獲，並扣得上訴人所有供販賣毒品用之呼叫器一個等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、判決理由之敍述所援引之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備或證據上理由矛盾之違法。原判決雖依據證人林雅惠之證言認定上訴人係自八十七年七月初某日起至同年九月底止，以0000000號電話為連絡工具販賣安非他命予林雅惠夫妻約十餘次，然依卷附「台灣高等法院被告前案紀錄表」（原審法院重上更㈠字第四六號卷第四十頁、原審卷第三十七頁、第三十八頁）之記載，上訴人於八十七年六月二十六日入勒戒所觀察勒戒，並於同年七月二十四日因無繼續施用毒品傾向出所。如果無訛，上訴人何能於八十七年七月初起販賣安非他命予林雅惠夫妻？原判決未予釐清，遽以論斷上訴人係自上開時日起販賣安非他命，已有證據上理由矛盾之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。原判決認定上訴人有如其事實欄所示販賣安非他命予王保生、林雅惠夫妻及許彩雲犯行，係依憑證人林雅惠、許彩雲及共同被告許進旭於警詢之供述為證據，然上訴人已否認其事。關於上訴人販賣安非他命予王保生、林雅惠部分，林雅惠於警詢之證言與其於偵查、審判中之證述並不相符（原判決第三至五頁理由二之㈠㈡），證人王保生於第一審則證稱並無林雅惠於警詢所述之事（第一審卷卷一第一０四至一０五頁）。關於販賣經過，林雅惠雖於警詢證稱：「（妳……所吸食毒品是向何人購買？）我毒品是向許進旭所購買，但我知道實際上是甲○○在販賣，叫許進旭幫他送貨。」「（妳是如何知道是許進旭幫甲○○販賣？）因為我於（年）月之間曾主動到甲○○家裡拿（購買毒品），甲○○告訴我以後欲購買毒品可以打0000000呼叫二八八，後來我如果要購買毒品即打電話由許進旭與我連絡。」「（妳向甲○○購買幾次毒品？向許進旭購買幾次毒品？購買時、地、金錢？）我自從年７月初即向甲○○購買毒品，連絡方式是0000000，每次購買二千元至三千元不等，約每星期拿一次（每次交易均主動到甲○○家中），共計約購買十幾次。」（八十八年度偵字第二四二一號偵查卷第三十一頁、第三十二頁）但於偵查中僅供承有依其夫王保生之指示向許進旭拿煙盒，惟不知其內為何物，另上訴人有向其夫王保生索取債務情事（同上偵查卷第二十六頁至第二十八頁），嗣於第一審再證稱：「（問：如何知道 旭仔 替甲○○賣的？）我電話中聽說的」等語（第一審卷卷一第七十二頁背面），前後所述不一，究以何者為真實？上訴人之前妻即證人 林月秀 復證稱：台南市○○路○○○巷○號係其租用，非甲○○所租；甲○○僅偶爾去一下，大約一星期去一次，沒有與其同住；其有在該處二樓客廳申裝電話0000000號，但外人不可以隨便出入等語（第一審卷卷一第一三三頁背面至第一三六頁），如果無訛，上訴人如何以0000000號電話為連絡工具並利用該處販賣安非他命予林雅惠？有何其他佐證足資證明林雅惠於警詢所述與事實相符？關於上訴人透過許進旭販賣安非他命予林雅惠、許彩雲部分，許進旭於警詢雖指稱0000000號電話呼叫二八八係上訴人所使用，上訴人並以000000000號行動電話及0000000號電話呼叫二八八對外販賣安非他命（原判決第四頁、第八頁、第九頁，理由二之㈠、㈥），但林雅惠於警詢中證稱：「（問：你如何與許進旭及甲○○連絡？）我是打乙支電話0000000號電話呼叫二八八，由許進旭與我連絡交易毒品。」（同上偵查卷第三十二頁）；原判決所引用許彩雲於警詢之證言，則僅陳稱係以0000000號電話呼叫二八八向綽號「大胖」即許進旭購買，並未提及與上訴人有關（原判決第七頁、第八頁，理由二之㈢），許進旭於警詢時並稱：「（問：經本組所查獲之許彩雲指證曾以打電話0000000呼叫代號二八八向你購買毒品伍次你如何解釋？）該呼叫器是甲○○所有。（問：那為何是你在使用？）我僅是在幫甲○○送毒品給許彩雲。」（原判決第九頁理由二之㈥），是否均指該0000000號電話呼叫二八八應係許進旭所使用？而000000000號行動電話部分，上訴人於第一審已陳稱000000000號行動電話於其勒戒入監即交予離婚之妻子林月秀而被許進旭拿走，且未拿回等語（第一審卷卷一第三十九頁背面、第四十頁、第一三八頁背面），證人林月秀於第一審亦證稱：「（問：你說許進旭何時去拿甲○○行動電話？）甲○○去關後二、三天；（問：許進旭行動電話有否取走？）起先用過就拿回來，以後即拿走了。」（同上卷第一三四頁背面、第一三五頁），許進旭於第一審亦坦承有使用該行動電話情事（同上卷第一三七頁）。果許進旭有取用該行動電話，其取得之日期為何？究上訴人係何時入所勒戒？許進旭有無返還該行動電話予林月秀？相關事實如何？此與究係何人使用該行動電話販賣毒品攸關，惟事實不明，均待進一步調查釐清，乃原審未予查明即遽依林雅惠、許彩雲、許進旭警詢之證言為上訴人不利之論斷，既未依前述規定適用人證之調查程序命共同被告許進旭具結而為證言，復未於判決內具體說明三人於警詢之證言有何符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，僅籠統謂足見林雅惠事後迴護之意；林雅惠、許彩雲事後翻異前詞，應係事後迴護之詞不足採信云云，自與證據法則有違並有判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十六日
Ｒ