裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第78號刑事判決
裁判日期：民國107年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第78號上訴人即被告 吳志強 選任辯護人 王至德 律師(法扶律師)上訴人即被告 張景棠 選任辯護人 官振忠 律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新竹 地方法院105年度重訴字第9號，中華民國106年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第7716、9362號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於吳志強、張景棠部分撤銷。
吳志強犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收宣告，應執行有期徒刑參年捌月，扣案之iphone（含0000000000門號SIM卡壹枚）行動電話壹支沒收；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得新臺幣肆拾壹萬元沒收，其中新臺幣參拾玖萬元於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張景棠犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收宣告，應執行有期徒刑參年貳月，扣案之iphone（含0000000000門號SIM卡壹枚）行動電話壹支沒收；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得新臺幣肆拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳志強前因賭博案件，經臺灣屏東地方法院以104年度簡字第1504號判決判處有期徒刑3月確定，於民國105年5月31日易科罰金執行完畢（於附表編號2部分構成累犯）。
二、吳志強（綽號「 阿強 」）、張景棠（綽號「 阿炮 」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於 徐坤 楙（綽號「 阿楙 」，本案同案被告，業經判決確定）分別二次以電話聯絡張景棠所持用之0000000000號行動電話，表示欲購毒後，張景棠復以其行動電話聯絡吳志強持用之0000000000號行動電話告以上情，分別由吳志強於
105年5月22日前某日、同年6月初某日，在其屏東市○○街○○巷○○弄○號住處向綽號「吃菜」之 蘇朝誠 （業經起訴，詳後述）各取得甲基安非他命2公斤後，再推由張景棠搭乘高鐵至新竹站，分別於如附表編號1、2所示之時間、地點，前往 徐坤楙 位於新竹縣湖口鄉之鐵皮屋，各以新臺幣（下同）42萬元價格販賣如附表編號1、2所示數量之甲基安非他命予徐坤楙，並均完成交易（犯罪時間、地點、毒品種類、數量及交易金額，均詳如附表各編號所示）。
三、嗣經警對徐坤楙、吳志強及張景棠持用之行動電話門號依法實施通訊監察後，於105年7月14日21時20分許，持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，在屏東縣○○市○○○街○○○號前，拘提張景棠、吳志強到案，並扣得張景棠持用供本件販賣第二級毒品所用之蘋果廠牌行動電話1支（含0000000000號之SIM卡1枚）及與本案無關之鴻海廠牌行動電話
1支，而查悉上情。
四、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本案前經本院以106年度上訴字第899號判決後，最高法院僅就附表所示關於吳志強、張景棠部分（即原判決附表二）撤銷發回，是本院僅就該部分更為審理，其餘部分業經最高法院駁回上訴而確定，不在本件審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、上訴人即被告吳志強、張景棠及選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，迭據被告吳志強、張景棠於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時坦承不諱（吳志強部分，見105年度偵字第7716號卷一第94頁反面至96、115至118頁，原審卷第35至37、61至63、115、200至203頁，本院前審第
422頁、本院卷第38、69頁；張景棠部分，見105年度偵字第7716號卷一第170至173、205至207、231頁反面至23
2頁，原審卷第40至41、62至63、115、200至203頁，本院前審卷第423頁、本院卷第38、68頁），核與證人即同案被告徐坤楙於偵查中結證之內容相符（見105年度偵字第7716號卷一第253至256頁），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄2份（見105年度偵字第7716號卷一第24至
27、182至184頁）、被告徐坤楙持用之0000000000門號、被告張景棠持用之0000000000門號行動電話於105年5月22日及同年6月7日之通訊監察譯文1份（見105年度偵字第7716號卷一第174、175頁）在卷可稽，復有被告張景棠所持用供本件販毒所用之蘋果廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）扣案可證。是依上述補強證據已足資擔保被告吳志強、張景棠上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，自難僅因無法確實查悉其等販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖，況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，豈有甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得該等毒品之理。而被告吳志強自承販賣如附表二所示2次甲基安非他命各賺1萬元等語；被告張景棠自承販賣如附表二所示2次甲基安非他命各賺2萬元等語（見原審卷第20
1頁及本院前審卷第406頁、本院卷第71頁反面）。足認被告二人販賣如附表所示甲基安非他命予徐坤楙時，主觀上確係基於營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，被告二人如附表所示販賣甲基安非他命之犯行事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠、核被告吳志強、張景棠如附表所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就附表所示二次販賣第二級毒品犯行部分，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告2次販賣第二級毒品罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
㈡、被告吳志強有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表編號2所示之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告吳志強於105年7月15日檢察官訊問時供稱:於附表之5月22日及6月7日與張景棠向「紅主」買兩次甲基安非他命都是39萬元，是2公斤的價錢。5月22日及6月7日賣甲基安非他命給徐坤楙後，才各付「紅主」39萬元。 伊有 跟隊長講過，願意提供上手等語（見105年度偵字第7716號卷一第115至116頁）；張景棠於105年8月9日警詢時供以:毒品上手有綽號「醬油」、「吃菜」及「墓碑」的男子。因為伊都有跟吳志強一同前往商討買賣毒品的事宜，所以知道「醬油」、「吃菜」及「墓碑」都是提供安非他命的上游。買家先跟吳志強連絡，確認多少毒品後，吳志強才會連絡「醬油」等人中之1人，談貨源及價錢。綽號「吃菜」的男子是跟吳志強在105年5月中旬下午15時左右到屏東縣○○市○○路「吃菜」住處（詳細地址不清楚）商討買賣毒品事宜等語（見105年度偵字第7716號卷一第231頁反面至232頁反面）。雖被告二人就毒品上手之綽號名稱供述有所不同，然被告二人所供述購買本案附表毒品之來源、時間等過程相符，且被告二人於本院審理時供稱「紅主」或「紅土」之名字是編出來，實際上買的對象就是「吃菜」，因怕公開有壓力，所以被告二人私下有去左營分局作筆錄，亦有向檢察官供出本案毒品來源即「吃菜」蘇朝誠並協助偵查破獲等語（見本院卷第70至71頁）。而本案因被告二人供出毒品來源係蘇朝誠而查獲蘇朝誠，亦有有臺灣屏東地方檢察署檢察官出具之證明（見最高法院卷第71頁）及臺灣屏東地方檢察署107年偵字第1251、2500號蘇朝誠起訴書（本院卷第25頁）附卷可證，是被告二人符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就其所犯如附表所示
2次販賣第二級毒品犯行部分，均應依上開規定減輕其刑。
㈣、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告吳志強、張景棠就附表編號1、2所示各2次販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時均自白犯罪，有各該筆錄在卷為憑，符合毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，均應減輕其刑，並就被告吳志強附表編號1所示犯行遞減輕其刑；附表編號2所示犯行，先加後遞減輕其刑；就被告張景棠附表編號1、2所示犯行均遞減輕其刑。
㈤、至被告吳志強、張景棠所犯2次販賣第二級毒品之犯行，查其次數、對象雖不多，惟數量、價值非微，均以「公斤」為買賣單位，其等戕害購毒者之身心健康及社會治安，在客觀上實無可取足憐之處，且其等此部分罪刑又已有如前所述之減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈥、原審論罪科刑，固非無見。惟被告就如附表所示犯行，有供出毒品來源，並因而查獲已如前述，此亦應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，原審就此部分未及審酌減輕其刑，自應由本院將原判決關於吳志強、張景棠部分（即原判決附表二部分）撤銷，另為適法之諭知。
㈦、爰審酌被告吳志強、張景棠無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令販賣第二級毒品，且數量甚鉅，行為實值非難。兼衡被告二人始終坦承犯行之犯後態度暨渠等在各犯罪中位居之角色、獲利之情形，並考量被告吳志強協助家人開店，月收入約
2萬元，須扶養母親及1名未成年子女，被告張景棠有2名未成年子女及母親須扶養等一切情狀，分別宣告如附表所示之刑，並就被告吳志強部分定應執行有期徒刑3年8月，被告張景棠部分定應執行有期徒刑3年2月。
三、沒收部分：
㈠、關於沒收之規定，刑法於104年12月30日及105年6月22日、毒品危害防制條例於105年6月22日均修正公布，且均於
105年7月1日施行，本次修法已確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關，修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，參酌本條立法理由略以基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之；且關於販賣第一、二級毒品所得，應適用刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又，為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定，以上均合先敘明之。
㈡、經查扣案之iphone（含0000000000門號SIM卡1枚）行動電話1支，係被告張景棠所有並供本案附表所示販賣第二級毒品所用之物一節，業據被告張景棠自承在卷（見原審卷第20
2頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案門號為0000000000之行動電話1支為被告吳志強所有供本案附表所示販賣第二級毒品所用之物一節，亦據被告吳志強供陳在卷（見原審卷第202至203頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告吳志強、張景棠如附表所示2次販賣第二級毒品所得各42萬元部分，被告二人雖均供稱僅賺差價等語，惟成本亦計入犯罪所得一節已如上述，是仍應就販賣毒品全部所得宣告沒收。本案依被告二人之供述，2次販賣第二級毒品犯行所得各42萬元，每次被告吳志強分得1萬元，被告張景棠因須坐車來回分得2萬元（見本院卷第71頁反面），扣除分配之錢，販賣之成本39萬元應由二人平均分攤即每人分攤19萬5000元，故被告吳志強每次販賣毒品所得應爲20萬5000元，被告張景棠則爲21萬5000元。綜上說明，被告二人如上所述之犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣毒品罪（如表附表所示）之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告吳志強業已提出犯罪所得2萬元供檢察官扣押，有查扣犯罪所得清冊及贓證物款收據在卷可稽，（見105年度查扣字第
137號卷第2頁、原審卷第141頁），此部分應由執行檢察官執行沒收追徵時予以扣除，附此併明。另扣案被告張景棠所有之鴻海廠牌行動電話1支，無證據證明與本案有關，又非違禁物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第4項、第38條之
1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國107年11月8日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官廖紋妤本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國107年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──────┬────┬───┬───┬──────────┐│編│時間│地點│毒品種類│數量│金額│罪名及宣告刑││號│││││││├─┼─────┼──────┼────┼───┼───┼──────────┤│1│105年5月22│新竹縣○○鄉│甲基安非│2公斤│42萬元│吳志強共同販賣第二級│││日下午7時│○○路0段000│他命│││毒品，處有期徒刑貳年│││許│號吉星檳榔攤││││捌月。扣案之iphone（││││旁鐵皮屋││││含0000000000門號SIM││││││││卡壹枚）之行動電話壹││││││││支沒收；未扣案之行動││││││││電話壹支（含00000000││││││││00門號SIM卡壹枚）沒││││││││收，於全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額；犯罪所││││││││得新臺幣貳拾萬伍仟元││││││││沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。││││││││││││││││張景棠共同販賣第二級││││││││毒品，處有期徒刑貳年││││││││貳月。扣案之iphone（││││││││含0000000000門號SIM││││││││卡壹枚）之行動電話壹││││││││支沒收；未扣案之行動││││││││電話壹支（含00000000││││││││00門號SIM卡壹枚）沒││││││││收，於全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額；犯罪所││││││││得新臺幣貳拾壹萬伍仟││││││││元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────┼────┼───┼───┼──────────┤│2│105年6月7│新竹縣○○鄉│甲基安非│2公斤│42萬元│吳志強共同販賣第二級│││日下午5時│○○路0段000│他命│││毒品，累犯，處有期徒│││許│號吉星檳榔攤││││刑貳年拾月。扣案之││││旁鐵皮屋││││iphone（含0000000000││││││││門號SIM卡壹枚）之行││││││││動電話壹支沒收；未扣││││││││案之行動電話壹支（含││││││││0000000000門號SIM卡││││││││壹枚）沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額││││││││；犯罪所得新臺幣貳拾││││││││萬伍仟元沒收，於全部││││││││或一部不能沒收時，追││││││││徵其價額。││││││││││││││││張景棠共同販賣第二級││││││││毒品，處有期徒刑貳年││││││││貳月。扣案之iphone（││││││││含0000000000門號SIM││││││││卡壹枚）之行動電話壹││││││││支沒收，未扣案之行動││││││││電話壹支（含00000000││││││││00門號SIM卡壹枚）沒││││││││收，於全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額；犯罪所││││││││得新臺幣貳拾壹萬伍仟││││││││元沒收，於全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│└─┴─────┴──────┴────┴───┴───┴──────────┘