裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第899號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第899號上訴人即被告 徐坤 楙選任辯護人 馬在勤 律師
陳佳雯 律師 袁啟恩 律師上訴人即被告 吳志強 選任辯護人 蔡政峯 律師
劉威宏 律師上訴人即被告 張景棠 指定辯護人 官振忠 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度重訴字第9號，中華民國106年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第7716、9362號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 徐坤楙 前於民國89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以88年度重訴字第8號判決判處有期徒刑7年確定；又於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第200號判決判處有期徒刑1年6月確定，再經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第543號裁定減為有期徒刑9月確定，上開2案件接續執行後，於98年3月30日縮短刑期假釋出監，假釋期間於10
0年6月11日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。吳志強前因賭博案件，經臺灣屏東地方法院以104年度簡字第1504號判決判處有期徒刑3月確定，於105年5月31日易科罰金執行完畢（於附表二編號2部分構成累犯）。
二、徐坤楙（綽號「 阿楙 」）、吳志強（綽號「 阿強 」）、張景棠（綽號「 阿炮 」）均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟分別或共同為下列犯行：
㈠徐坤楙基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安
非他命）以營利之犯意，以其持用之0000000000號行動電話，與 韓文 能以行動電話通訊軟體LINE或微信聯絡，而於附表一編號1所示之時間、地點，分別販賣如附表一編號1所示數量之甲基安非他命予 韓文能 ，並向韓文能收取新臺幣（下同）24萬元之購毒金額而完成交易（犯罪時間、地點、毒品種類、數量及交易金額詳如附表一編號1所示）。又基於意圖販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意，以同上聯絡方式，於附表一編號2所示之時間、地點，販賣如附表一編號2所示數量之海洛因予韓文能，並向韓文能收取12萬元之購毒金額而完成交易（犯罪時間、地點、毒品種類、數量及交易金額詳如附表一編號2所示）。
㈡吳志強、張景棠共同基於意圖販賣甲基安非他命以營利之犯
意聯絡，於徐坤楙以電話聯絡張景棠持用之0000000000號行動電話，表示欲購毒後，張景棠復以同門號行動電話聯絡吳志強持用之0000000000號行動電話告以上情後，均先由吳志強向真實姓名、年籍不詳、綽號「紅主」之成年男子取得甲基安非他命2公斤後，再推由張景棠搭乘高鐵至新竹站，分別於如附表二編號1、2所示之時間、地點，前往徐坤楙位於新竹縣湖口鄉之鐵皮屋，各以42萬元價格販賣如附表二編號1、2所示數量之甲基安非他命予徐坤楙，並均完成交易（犯罪時間、地點、毒品種類、數量及交易金額，均詳如附表二各編號所示）。
㈢徐坤楙分別基於意圖販賣甲基安非他命以營利之犯意，在前
揭各次向吳志強、張景棠販入2公斤甲基安非他命後之半小時許，旋在同地點，分別將購得之2公斤甲基安非他命轉售予真實姓名、年籍不詳、綽號「 小林 」之成年男子，並分別向「小林」收取43萬5千元、44萬元，而均完成交易（犯罪時間、地點、毒品種類、數量及交易金額，均詳如附表三各編號所示）。
三、 嗣為 警對徐坤楙、吳志強及張景棠持用之行動電話門號依法實施通訊監察，並於105年7月14日16時30分許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○○號湖口鳳凰郵局前，拘提徐坤楙到案，並扣得其持用供本件販賣第一、二級毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號之SIM卡1枚）；另於105年7月14日21時20分許，在屏東縣○○市○○○街○○○號前，拘提張景棠、吳志強到案，並扣得張景棠持用供本件販賣第二級毒品所用之蘋果廠牌行動電話1支（含0000000000號之SI
M卡1枚）及與本案無關之鴻海廠牌行動電話1支，而查悉上情。
四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、暨桃園市政府警察局大園分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠上訴人即被告徐坤楙於原審所為之自白
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告徐坤楙於原審準備程序時，坦承其有上開事實欄二㈠（其中附表一編號
2）所載、販賣海洛因予韓文能之犯行（見原審卷第115頁），然被告徐坤楙於本院準備程序時辯稱：當時因我遭羈押，背上長了1個腫瘤，疼痛難耐，亟需開刀治療，為求交保外出就醫，只能坦承如附表一編號2所示之犯行，然該陳述與事實不符云云，並聲請向法務部矯正署新竹看守所調取其入所當時就診紀錄以證明其所述上情為真。由法務部矯正署新竹看守所於106年7月14日竹所衛字第00000000000號函檢附被告徐坤楙於105年7月16日至同年10月18日羈押於該所之就醫資料以觀，被告徐坤楙自105年9月13日至9月23日、9月27日、10月4日、10月7日，固有多次經該所內醫師診斷背部有癤之情（見本院卷第194至207頁），且於10
5年10月18日，經原審訊問後，裁定以50萬元具保停止羈押，並予以限制住居及限制出境、出海（見原審卷第125、12
6頁），是被告徐坤楙所辯其因病而保外就醫乙節，應屬真實。惟查，原審於105年10月18日行準備程序時，先行訊問被告徐坤楙對檢察官起訴事實是否為認罪答辯時，被告徐坤楙即表示：我承認起訴書附表一編號2（即附表一編號2）販賣第一級毒品等語（見原審卷第115頁），甚至於法官詢問該次販賣海洛因來源為何？時，被告徐坤楙更進一步的表示是由綽號「老K」那裡來的，不知道真實姓名年籍，但有電話號碼，住中壢，有向他購買1兩海洛因，價錢是11萬餘元等語（見原審卷第118頁），而於該次準備程序完畢後，原審始對被告徐坤楙就是否具保停止羈押乙節進行訊問，足見被告徐坤楙並非於原審對其是否具保停止羈押之訊問時方為認罪之表示，且由其並非單純為認罪表示，甚至進而詳細陳述該次販賣海洛因之毒品來源、購入價格等節，實難認被告徐坤楙僅係為具保停止羈押之目的，而為上開認罪之表示。況被告徐坤楙於原審及本院審理時，從未主張上開自白係受不法取供而為之，亦無事證足認被告為上開自白時，有受到原審法官以任何不正方法訊問之情事，且被告於原審106年1月3日審理時，在合議庭法官面前，仍供稱：其承認如附表一編號2所載犯罪事實等語（見原審卷第199頁），益徵被告上開之自白係出於任意性無訛。又被告所為上開自白，核與證人韓文能於檢察官偵查中所證相符，且有被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯文1份可佐，足見與事實相符（詳如理由欄二㈠所述）。從而，被告所辯上情，顯屬無據，洵無足採。從而，被告徐坤楙於原審所為之自白，自具有證據能力。
㈡證人韓文能於警詢及偵查所為之證述
證人韓文能於警詢時所為之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述（見105年度偵字第9362號卷第81至88頁、105年度偵字第7716號卷㈠第49至55頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，又不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力。至其於檢察官偵查時所為之證述（見105年度偵字第7716號卷㈠第41至43頁，
105年度偵字第7716號卷㈡第6、7頁），係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復經本院以證人身分傳訊（見本院卷第407至412頁），給予被告徐坤楙詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得採為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告徐坤楙、吳志強、張景棠及選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈣本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告徐坤楙部分⒈上開事實欄二㈠附表一編號1部分及事實欄二㈢（附表三）
所載、被告徐坤楙販賣甲基安非他命部分，迭據被告徐坤楙於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見105年度偵字第7716號卷㈠第85、89、253至256頁，原審卷第31、32、68、
115、118、198至200頁，本院卷第420、424頁），核與證人即向被告徐坤楙購毒之韓文能、證人即被告張景棠於檢察官偵查中證述之情節相符（韓文能部分，見105年度偵字第9362號卷第81至88頁、105年度偵字第7716號卷㈠第41至43、49至55頁，105年度偵字第7716號卷㈡第6、7頁；張景棠部分，見105年度偵字第7716號卷㈠第204至207頁），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄2份（見
105年度偵字第7716號偵查卷㈠第24至27、182至184頁）、被告徐坤楙持用之0000000000號、被告張景棠持用之0000000000號行動電話於105年5月22日及同年6月7日之通訊監察譯文1份（見105年度偵字第7716號卷㈠第174、175頁）、被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯文1份（見105年度偵字第7716號卷㈠第35至39頁）、員警搜證照片21張（見105年度偵字第7716號卷㈡第52至62頁）在卷可稽，復有被告徐坤楙所持用供本件販毒所用之SAMSUN
G廠牌行動電話1支（含0000000000號之SIM卡1枚）扣案可證，是依上述補強證據已足資擔保被告徐坤楙上開任意性自白與事實相符，應可採信。
⒉上開事實欄二㈠附表一編號2部分、被告徐坤楙販賣海洛因
犯行部分，業據被告徐坤楙於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第112至122、184至208頁），核與證人韓文能於檢察官偵查中結證之情節相符，並有被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯文1份在卷可稽，復有被告徐坤楙所持用供本件販毒所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號之SIM卡1枚）扣案可證，是依上述補強證據已足資擔保被告徐坤楙上開任意性自白與事實相符，應可採信。
⒊至被告徐坤楙於本院審理時翻異前詞，否認犯行，辯稱：如
附表一編號2所示之時、地，我是販賣甲基安非他命予韓文能，並不是販賣海洛因云云。惟查：
⑴證人韓文能於檢察官105年5月4日偵訊時，經檢察官提示
上開其與被告徐坤楙使用微信通話軟體之通話譯文後，結證稱：那是105年3月17日我向被告徐坤楙購買海洛因之事，交易地點就是在關西營區外0K便利店前，時間是當日下午4點半，那次我本來要拿2兩，但因為品質不好，所以只拿1兩，價錢為12萬，我當場把錢拿給被告徐坤楙，後來當晚7點多我有與他聯絡，譯文中提到「跟昨天、前天不一樣」、「我給人家打槍」意思是他的海洛因品質不好，這1次確定有交易成功等語（見105年度偵字第7716號卷㈠第41至43頁），至檢察官105年8月19日偵查時，經檢察官以「被告徐坤楙表示當日所販賣之毒品為500公克甲基安非他命，而非海洛因」等語質之，並同時提示上開通話譯文後，仍證稱：我記得當日交易的確實是海洛因，譯文中我問徐坤楙跟昨天、前天不一樣是指我當日拿的1兩海洛因品質不好，與之前徐坤楙的貨品質有差才問他，給人家打槍只因海洛因品質不好，所以其他人也不喜歡等語（同上偵查卷第6、7頁）；再由被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯文內容以觀，被告徐坤楙與證人韓文能於105年3月17日下午
3時59分、4時21分4時24分，多次以微信互相聯繫見面交易毒品事宜，證人韓文能確實於同日晚間7時許，即向被告徐坤楙反應該次交易之毒品品質不佳，嗣被告徐坤楙於105年3月19日凌晨1時許，詢問證人韓文能是否還要購買毒品時，證人韓文能回覆以：「那麼醜的『姑娘』誰敢要啊！」等語，而毒品交易者為避免遭查緝，多以代語稱呼交易之毒品，「姑娘」為毒品交易者常見用以替代海洛因之用語，是由被告徐坤楙與證人韓文能於如附表一編號2之毒品交易後，多次就該次交易之毒品品質加以討論，並以「姑娘（即海洛因之意）」稱之，足見如附表一編號2所示交易之毒品為海洛因。從而，證人韓文能於偵查中2次所為證述之內容，關於毒品交易之時間、地點、種類、數量、金額等節，均前後一致，毫無矛盾、齲齬之處，甚至於遭被告徐坤楙質疑之後，仍堅持為相同內容之證述，且與前開被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯文內容互核相符，故證人韓文能於檢察官偵查中所為之證述，應屬真實無訛，堪認被告徐坤楙於附表一編號2所示時、地與證人韓文能交易之毒品種類確為海洛因無訛，被告徐坤楙於本院所為上開辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⑵至證人韓文能於本院審理時，改口稱：該次交易之毒品為半
公斤的甲基安非他命，其於警詢、檢察官偵查中是因為戒斷啼藥，所以才會說交易的是海洛因，但其在檢察官偵查中有說他並沒有要害被告徐坤楙云云，嗣又改稱：我在警詢時戒斷啼藥，到檢察官偵查中，精神好一點，但是因為被告徐坤楙欠我錢不還，我出於氣憤，才會在說交易的是海洛因云云。然查：①證人韓文能於105年3月23日因違反毒品危害防制條例案件，經警拘提到案後，旋入監服刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，至其於105年5月4日接受檢察官訊問時，其已入監服刑逾1個半月的時間，是其所稱：其於
105年5月4日偵查時仍處於戒斷啼藥時期云云，實難置信，況其於相隔4個月後之105年9月18日接受檢察官訊問時之證述，仍與其於105年5月4日檢察官偵訊結證之內容相同，益徵其於105年5月4日證述時應無戒斷、啼藥等狀況，而致其陳述有何不真實之情事；②證人韓文能於檢察官偵查中所述之內容，核與被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯文互核相符，堪信為真，已如前述，證人韓文能於本院審理時改稱交易之毒品為甲基安非他命乙節，反與前開通話譯文內容不符，證人韓文能雖稱：我與被告徐坤楙間「姑娘」指的是甲基安非他命，當時在戒斷，所以警察說什麼我就說什麼云云，然證人韓文能所為此部分陳述顯與一般毒品交易之常見用語不相符合，且其於105年5月4日偵訊時並無戒斷症狀，已如前述；③證人韓文能於本院審理時先稱：我與被告徐坤楙認識10多年了，我在檢察官偵查中，檢察官有問我是不是故意要害被告徐坤楙，我有說沒有要害被告徐坤楙的意思等語，嗣又改稱：被告徐坤楙跟我借錢不還我，有錢都不還我，我氣憤之下想說要害他，所以才會說被告徐坤楙賣我海洛因云云（見本院卷第410、411頁），是由其前後證述矛盾不一，且無法合理說明何以其於檢察官偵查中之證述與其於本院審理時所為證述不一致之情，益徵證人韓文能於本院審理時所為前開證述，顯係迴護被告徐坤楙之詞，且與事實不符，無從採為對被告徐坤楙有利之認定。
⒋按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分
量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度臺上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況查，被告徐坤楙於原審準備程序時供稱：如附表一編號2所示海洛因是以11萬餘元購入等語（見原審卷第118頁），又於原審審理時自承：販賣如附表三所示2次甲基安非他命，分別賺取1萬5千元左右等語（見原審卷第199頁），足見被告徐坤楙於如附表一、三所示販賣毒品之行為時，均有賺取其中差價，又被告與如附表一、三所示之購毒者間，並無特別親屬關係或情誼，倘若無利可圖，自無平白費時、費力特意聯繫，交付毒品予對方之理，顯見被告徐坤楙如附表一、三所示、販賣海洛因、甲基安非他命之行為，其主觀上確有營利之意圖甚明。
⒌綜上所述，被告徐坤楙確實有為如事實二㈠㈢所示販賣海洛
因、甲基安非他命（即如附表一、三所示）之犯行，其所為上開辯解，均不足採，本件事證明確，被告徐坤楙之犯行均堪以認定。
㈡被告吳志強、張景棠部分⒈上開事實欄二㈡被告吳志強及張景棠販賣甲基安非他命犯行
部分，迭據被告吳志強、張景棠於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（吳志強部分，見105年度偵字第7716號卷㈠第94頁反面至96、115至118頁，原審卷第35至37、61至63、11
5、200至203頁，本院卷第422頁；張景棠部分，見105年度偵字第7716號卷㈠第170至173、205至207、231頁反面至232頁，原審卷第40至41、62至63、115、200至20
3頁，本院卷第423頁），核與證人即被告徐坤楙於偵查中結證之內容相符（見105年度偵字第7716號卷㈠第253至25
6頁），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄2份（見105年度偵字第7716號卷㈠第24至27、182至184頁）、被告徐坤楙持用之0000000000門號、被告張景棠持用之0000000000門號行動電話於105年5月22日及同年6月7日之通訊監察譯文1份（見105年度偵字第7716號卷㈠第174、
175頁）在卷可稽，復有被告張景棠所持用供本件販毒所用之蘋果廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）扣案可證。是依上述補強證據已足資擔保被告吳志強、張景棠上開任意性自白與事實相符，應可採信。
⒉查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而
按我國查緝販賣甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，自難僅因無法確實查悉其等販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖，況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，豈有甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得該等毒品之理。而被告吳志強自承販賣如附表二所示2次甲基安非他命各賺1萬元等語；被告張景棠自承販賣如附表二所示2次甲基安非他命各賺2萬元等語（見原審卷第20
1頁及本院卷第406頁），從而，被告吳志強、張景棠如附表二所示販賣甲基安非他命予被告徐坤楙時，主觀上確係基於販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
⒊綜上所述，被告吳志強、張景棠確實有共同為如事實欄二㈡
所示販賣甲基安非他命（如附表二所示）之犯行，本件事證明確，被告吳志強、張景棠之犯行均堪以認定。
三、論罪㈠核被告徐坤楙就事實欄二㈠（附表一編號1部分）、事實欄
二㈢（附表三編號1、2）所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其所為如事實欄二㈠（附表一編號2）所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核被告吳志強、張景棠就事實欄二㈡附表二編號1、2所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告3人就其等分別販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其等販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告吳志強、張景棠就附表二所示2次販賣第二級毒品犯行
部分，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢被告徐坤楙上開所犯1次販賣第一級毒品罪、3次販賣第二
級毒品罪間，及被告吳志強、張景棠各2次販賣第二級毒品罪間，均係犯意各別，行為時空互異，均應予分論併罰。
㈣被告徐坤楙、吳志強有如事實欄一所述之犯罪科刑執行情形
，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告徐坤楙於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件4次有期徒刑以上之罪，為累犯，被告吳志強於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表二編號2所示之有期徒刑以上之罪，亦為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依法加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告徐坤楙就附表三所示2次販賣第二級毒品犯行，於偵查時供陳毒品來源來自「阿炮」即被告張景棠等語（見105年度偵字第7716號卷㈠第87至88、253至256頁），並因而查獲被告張景棠及共犯吳志強所為附表二所示之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，是就其所犯如附表三所示2次販賣第二級毒品犯行部分，均應依上開規定減輕其刑。另被告吳志強、張景棠雖亦供出上手為綽號「紅主」、「醬油」、「墓埤」之成年男子等語，惟因情資有限，未因而查獲其他正犯或共犯一節，有桃園市政府警察局大園分局105年11月1日園警刑分字第0000000000號函暨檢附之偵查報告在卷可稽（見原審卷第158至159頁），是此部分難有前揭減輕或免除其刑規定之適用，附此說明。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告徐坤楙就附表一編號1、附表三編號1、2所示3次販賣第二級毒品犯行，被告吳志強、張景棠就附表二編號1、2所示各2次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑，並依法就被告徐坤楙前揭3次犯行部分先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減、並就附表三部分遞減輕其刑；及就被告吳志強所為附表二編號2所示犯行，依法先加後減之。
㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告徐坤楙就附表一編號2所示1次販賣第一級毒品海洛因犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不該，惟所販賣之次數及對象僅一，且於原審曾自承僅賺差價等語，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，若依毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑之最低刑度處以無期徒刑，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就附表一編號2所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定，綜衡本案犯罪情節，減輕其刑，並依法先加（除法定本刑死刑、無期徒刑部分外）後減之。至被告徐坤楙所犯其餘3次販賣第二級毒品犯行，及被告吳志強、張景棠所犯各2次販賣第二級毒品犯行部分。查其等販賣甲基安非他命之次數、對象雖不多，惟數量、價值非微，均以「公斤」為買賣單位，其等戕害購毒者之身心健康及社會治安，在客觀上實無可取足憐之處，且其等此部分罪刑又已有如前所述之減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、維持原判決之理由㈠原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告徐坤楙明知海洛因屬第一級毒品、暨其與被告吳志強、張景棠亦均明知甲基安非他命係第二級毒品，該等毒品社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成風，戕害國民生命及身心健康，詎被告徐坤楙猶為販賣第一、二級毒品、被告吳志強、張景棠仍共同販賣第二級毒品，且其等販賣毒品之數量甚鉅，足見其等無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實值非難，且所販賣之毒品已流入市面，加劇毒品氾濫之速度；兼衡被告吳志強、張景棠2人均始終坦承犯行、被告徐坤楙就販賣第一、二級毒品部分終能坦承犯行之態度，暨其等在各犯罪中位居之角色、主從之地位、獲利之情形，並考量被告徐坤楙現在家中幫忙，月收入約2萬元，須扶養1名未成年子女；被告吳志強協助家人開店，月收入約2萬元，須扶養母親及1名未成年子女，被告張景棠現另案在監執行，2名未成年子女由母親賣襪子扶養中等一切情狀，分別就被告徐坤楙所犯附表一編號1、附表三編號1、2部分，量處有期徒刑3年10月、2年10月、2年10月，就其所犯附表一編號2部分，量處有期徒刑15年6月，應執行有期徒刑19年，被告吳志強部分，分別量處有期徒刑4年、4年2月，應執行有期徒刑5年，被告張景棠部分，分別量處有期徒刑4年、4年，應執行有期徒刑4年6月，復說明：刑法於
104年12月30日及105年6月22日、毒品危害防制條例於10
5年6月22日均修正公布，且均於105年7月1日施行，本次修法已確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關，修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，參酌本條立法理由略以基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之；且關於販賣第一、二級毒品所得，應適用刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又，為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即
105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自10
5年7月1日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定，以上均合先敘明之。經查，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚），係被告徐坤楙實質所有並供本件附表一、三所示販賣第一、二級毒品所用之物一節，業據被告徐坤楙自承在卷，另扣案之蘋果廠牌行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1枚），係被告張景棠實質所有並供本件附表二所示販賣第二級毒品所用之物一節，亦據被告張景棠自承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案0000000000號行動電話1支為被告吳志強所有供本件附表二所示販賣第二級毒品所用之物一節，業據被告吳志強供陳在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告徐坤楙就其分別販賣第一級、第二級毒品所得之價金24萬元、12萬元、43萬5000元、44萬元，卷內並無其變得之物或財產上利益及其孳息相關證據，復無證據足認被告徐坤楙已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告徐坤楙所有，應依刑法第38條之
1第1項、第3項規定，於各該販賣毒品罪（即附表一、三所示）之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告徐坤楙、張景棠雖有將部分所得提出經檢察官扣押，惟依前揭說明，成本亦計入犯罪所得，是扣押之部分犯罪所得並非被告徐坤楙販賣毒品之全部所得金額，且係被告徐坤楙事後提出，無從分別係在何次販賣毒品之所得而予以宣告沒收，是此部分應由執行檢察官執行時予以扣除，附此敘明。被告吳志強、張景棠就附表二2次販賣第二級毒品犯行所得之42萬元、42萬元部分，係被告
2人共同販賣毒品所得，被告2人雖均供稱僅賺差價等語，惟成本亦計入犯罪所得一節已如上述，是仍應就販賣毒品全部所得宣告沒收，而犯罪所得財物若已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配、無法分配者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收），此有最高法院104年度臺上字第3864號判決可資參照。又各人分得之數如何，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定；依據目前卷證資料所得，實無法區分被告吳志強、張景棠間，各自分得若干，為免日後判決認定內容發生歧異、或執行困難，致有遺漏現象，爰令負共同沒收之責，並依修正後刑法第38條之1第1項規定，於各該罪刑之主文內一併宣告沒收；另被告吳志強亦提出部分所得供檢察官扣押，依上開說明，此部分亦應由執行檢察官予執行時審酌，附此併明。至扣案被告張景棠所有之鴻海廠牌行動電話1支，無證據證明與本案有關，又非違禁物，爰不為沒收之諭知等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告徐坤楙上訴意旨略以：我沒有如附表一編號2所示之販
賣海洛因之犯行，如附表一編號2所示之時、地，我是販賣甲基安非他命予證人韓文能，我是因為當時背上長了腫瘤，希望能保外就醫，才在原審坦承此部分犯行，但當時所述並非事實，我承認如附表一編號1及附表三所示之販賣甲基安非他命之犯行，原審量刑過重，應予減輕其刑云云。查被告徐坤楙於原審準備程序及審理時坦承如附表一編號2所示販賣海洛因之犯行，其當時係出於任意性而為自白，且與事實相符，而具有證據能力，且有證人韓文能之證述及前開微信通話內容譯文可證，足證被告徐坤楙確實有如附表一編號2所示販賣海洛因之犯行，業據本院論述如前，被告此部分辯解，顯非真實，實屬無據。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，被告徐坤楙僅係就原審之量刑反覆爭執，亦屬無據。故被告徐坤楙提起本件上訴，顯無理由，應予駁回。
㈢被告吳志強、張景棠上訴意旨略以：其有供出毒品上游，應
有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，且有刑法第59條減輕其刑之適用，又被告吳志強、張景棠如附表二所示2次販賣甲基安非他命之犯行，被告吳志強各次僅賺取1萬元，被告張景棠各次僅賺取2萬元，原審就2次犯行諭知沒收全部價金84萬元，顯有未洽云云。惟查：⒈被告吳志強、張景棠雖供出上手為綽號「紅主」、「醬油」、「墓埤」之成年男子等語，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，已如前述，故被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。⒉又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照），被告吳志強、張景棠為圖個人私利而販賣毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其已有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，於依法減輕其刑後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，況依被告2人所陳，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。⒊而販賣毒品罪就犯罪所得沒收及追徵之目的，在於從經濟面剝奪販賣毒品犯罪者之不法利益，將其販毒成本與利潤一併剝奪，自無須計算扣除販毒所得之成本或其他支出費用，並可切斷毒品犯罪者取得不法收益後再行犯罪之惡性循環，而於刑事政策上達到犯罪預防可能。查本件被告吳志強、張景棠為如事實欄二㈡（即附表二）所示2次販賣甲基安非他命之犯罪所得各為42萬元，合計84萬元乙節，為被告吳志強、張景棠2人供承不諱，且據證人徐坤楙證述在卷，則原判決對於被告吳志強、張景棠2人全部之犯罪所得共計84萬元予以宣告沒收及追徵，依上述說明，於法尚無不合。被告吳志強、張景棠2人上訴意旨均係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國106年12月28日附表一：徐坤楙販賣毒品予韓文能部分┌─┬─────┬──────┬────┬───┬───┐│編│時間│地點│毒品種類│數量│金額（││號│││││新臺幣│││││││）│├─┼─────┼──────┼────┼───┼───┤│1│105年3月5│新竹縣○○鄉│甲基安非│1公斤│24萬元│││日下午7時│○○路0段000│他命│││││許│號○○檳榔攤│││││││旁鐵皮屋││││├─┼─────┼──────┼────┼───┼───┤│2│105年3月17│新竹縣○○鎮│海洛因│1兩│12萬元│││日下午4時│○○營區外OK││││││許│便利超商││││└─┴─────┴──────┴────┴───┴───┘附表二：吳志強、張景棠共同販賣甲基安非他命予徐坤楙部分┌─┬─────┬──────┬────┬───┬───┐│編│時間│地點│毒品種類│數量│金額││號││││││├─┼─────┼──────┼────┼───┼───┤│1│105年5月22│新竹縣○○鄉│甲基安非│2公斤│42萬元│││日下午7時│○○路0段000│他命│││││許│號○○檳榔攤│││││││旁鐵皮屋││││├─┼─────┼──────┼────┼───┼───┤│2│105年6月7│新竹縣○○鄉│甲基安非│2公斤│42萬元│││日下午5時│○○路0段000│他命│││││許│號○○檳榔攤│││││││旁鐵皮屋││││└─┴─────┴──────┴────┴───┴───┘附表三：徐坤楙販賣甲基安非他命予「小林」部分┌─┬─────┬──────┬────┬───┬───┐│編│時間│地點│毒品種類│數量│金額││號││││││├─┼─────┼──────┼────┼───┼───┤│1│105年5月22│新竹縣○○鄉│甲基安非│2公斤│43.5萬│││日下午7時│○○路0段000│他命││元│││30分許│號○○檳榔攤│││││││旁鐵皮屋││││├─┼─────┼──────┼────┼───┼───┤│2│105年6月7│新竹縣○○鄉│甲基安非│2公斤│44萬元│││日下午5時│○○路0段000│他命│││││30分許│號○○檳榔攤│││││││旁鐵皮屋││││└─┴─────┴──────┴────┴───┴───┘本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。