裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第178號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第178號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1046號，中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1978號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、運輸及持有，竟基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國（下同）93年7月間，以MDMA每顆新台幣（下同）400元、愷他命每公克1000元價格，在臺北市某舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「 小高 」之成年男子，販入10顆MDMA及10公克愷他命，被告並請「小高」將10公克愷他命以保濟丸之空瓶分裝為25瓶，準備在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓其自營之「歐維斯音樂工作室」舉辦搖頭派對時，販賣予前來消費之舞客施用牟利。經警據報後，於94年1月14日中午12時30分許，持法院核發搜索票前往上址搜索，當場扣得第二級毒品MDMA7顆（淨重1.9624公克）、愷他命22瓶（淨重14.37公克）、分裝袋90個、分裝瓶285個、研磨器2組（內含毒品殘渣）2個、電子秤1個，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨）。再按，刑事訴訟法第161條於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
三、公訴人認被告己○○涉有販賣第二級安非他命、第三級毒品愷他命罪嫌，無非以扣案第二級毒品MDMA7顆、愷他命22瓶、分裝袋90個、分裝瓶285個、研磨器2組、電子秤1個、法院94年聲搜字第67號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片11張、憲兵司令部鑑識中心94年4月20日（安鑑）字第774號鑑驗通知書，及被告供述曾於93年7月間，以MDMA每顆400元、愷他命每公克1000元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小高」成年男子購入10顆MDMA、10公克愷他命等情，資為論據。本院及原審訊據被告，固不否認於其上開租屋處扣得前開毒品、分裝袋、研磨器及電子秤等物品，惟堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命犯行，並先後辯稱：扣案毒品係供自己施用，分裝袋是之前從事腳底按摩時，分裝精油予客人之用，研磨器與電子秤是友人「 阿拓 」寄放在其住處的等語。經查：
(一)扣案藥丸7顆、粉末22瓶、分裝袋90個、分裝瓶285個、研磨器2組（1組2個）、電子秤1個等物品，均係警方持原審核發之搜索票於94年1月14日中午12時30分許，前往被告臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓住處搜索扣得之物，且上開藥丸、藥粉經鑑定結果，藥丸均有MDMA成分（淨重1.9624公克）、粉末有愷他命成分（淨重14.37公克）乙節，為被告所不否認，核與證人即前往執行搜索之員警甲○○於原審、本院審理中所證相符（參見原審94年11月2日審判筆錄3頁，本院卷61、62頁），並有原審94年度聲搜字第67號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片11張、憲兵司令部鑑識中心94年4月20日（安鑑）字第774號鑑驗通知書在卷可稽，是該藥丸係MDMA，為第二級毒品、藥粉係愷他命，為第三級毒品，均堪認定。
(二)被告雖坦承其前於93年7月間，在臺北市某舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「小高」之成年男子購入MDMA10顆、愷他命10公克，並要求「小高」將愷他命以保濟丸之空瓶分裝為25瓶，扣案第二級毒品MDMA7顆、愷他命22瓶為查獲時所剩餘之毒品乙節，惟辯稱：購入上開毒品係供自己施用等詞，又被告於為警查獲時所採集尿液經以氣象層析質譜儀法鑑定結果確呈MDMA陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年2月2日濫用藥物檢驗報告可憑（參見偵查卷45頁），另依起訴書所指即被告自陳購入毒品之時間為93年7月間，距離為警查獲之94年1月14日已經有半年時間，被告購入毒品所減少之量卻僅為MDMA3顆、愷他命3瓶，依常情以觀，在搖頭派對中對於毒品之需求量勢必甚多，若被告確有以其租屋處舉行搖頭派對，並於派對中販賣毒品之舉，其在長達半年之時間內，是否可能僅賣出MDMA3顆、愷他命3瓶？再者，為施用方便，被告要求出售毒品之「小高」將愷他命分裝，亦與常情無違，則被告辯以購入毒品係供其施用，非不能採信，是以被告前開供述，亦不能指稱被告係以營利之意圖販入上開毒品。
(三)證人甲○○於原審中證述：因有人檢舉臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓之地點有舉辦搖頭派對及販賣毒品之情事，而向法院聲請搜索票獲准，於94年1月14日持搜索票前往上開地點搜索扣得前揭物品，與扣案物品擺設位置等情在卷，茲依檢舉人戊○○陳述及指認，係綽號「 阿義 」之 張宗義 男子於該地點販賣毒品予伊朋友等情（參見原審同上審判筆錄），然依警員上述證詞僅能證明警方聲請搜索票之依據、過程及結果，亦無從遽認被告有販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行。況且，扣案分裝袋90個、分裝瓶285個、研磨器2組、電子秤1個，除分裝袋外，被告均否認為其所有，辯稱：係友人「阿拓」寄放其住處，但「阿拓」已經死亡云云，自無從傳喚「阿拓」到庭作證，以調查被告上開所稱是否屬實。然分裝袋、分裝瓶、研磨器、電子秤均僅為一般分裝、研磨物品、秤量物品重量所用之物品、器具，與販賣毒品並無直接必然之關係，更難以扣得前揭物品，即遽認被告有販賣上開毒品之犯行。
(四)公訴人雖舉出檢舉人戊○○警詢筆錄為證，但戊○○經原審合法傳喚、拘提均未到庭，且公訴人就證人戊○○於警詢中所為之陳述，有何可信之特別情況並未證明，且 依伊 陳述及指認係綽號「阿義」之張宗義（未據起訴）在該地販賣毒品予伊友人TONY，均未曾提及被告之姓名，或指認被告，是伊陳述亦非證明本件犯罪事實之存否所必要者，並無刑事訴訟法第159條之3所規定之情形，本院認其於警詢中之陳述，並無證據能力。綜上所述，公訴人認被告涉有販賣第二級毒品、第三級毒品罪嫌之主要論據，既無從證明被告以如何價格販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予何人，又不能證明被告係以營利意圖販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命。此外，查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指犯行，又被告確有施用第二級毒品MDMA，有前開濫用藥物檢驗報告為憑，則其持有第二級毒品MDMA之犯行自為施用毒品犯行所吸收，而持有第三級毒品愷他命復非毒品危害防制條例所規範者，法院亦無從就其持有上開毒品部分審究，原審因而為被告無罪之諭知，經核自無不合。
四、檢察官上訴意旨載稱：
(一)檢舉人戊○○之警詢筆錄乃警員發動本案偵查之起因，被告亦因戊○○之「具名檢舉」而遭警查獲持有前述毒品、大量分裝袋、分裝瓶及「內含毒品殘渣」之研磨器、電子秤等物，是檢舉人戊○○之警詢筆錄當然為證明本件犯罪事實之存否所必要之證據。而證人戊○○雖經原審合法傳喚、拘提未到庭，然其警詢筆錄既已經公訴人於審理時提出做為證據，並傳喚證人即查緝本案之警員甲○○到庭證明有可信之特別情況，已足擔保其警詢中證言之可信性，詎原審仍謂「並無刑事訴訟法第159條之3所規定之情形」，認證人戊○○於警詢中之陳述無證據能力，實令人費解，而屬無據。
(二)本件係九十四年一月三日，臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所警員，接獲檢舉人戊○○具名檢舉有一綽號「阿義」之成年男子，於同年一月一日凌晨一時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號二樓販賣搖頭丸、愷他命等毒品，並在同棟三樓舉辦搖頭派對之情事，旋向原審法院聲請搜索票獲准後，於九十四年一月十四日持搜索票前往上開地點搜索，而中山分局當日共有四名警員前往搜索，查獲被告時，被告神情緊張，一直強調其不是「張宗義」，搜索票的地址也不是警員去的那個地點，然經警員找里長確認搜索票的地址確為警員前往搜索之地點，亦為被告的住所後，始帶同被告進入搜索，先在被告隨身黑色包包內，扣得第二級毒品MDMA七顆（淨重一點九六二四公克）、愷他命二十二瓶（淨重十四點三七公克）、復於被告居住房間內之電視機旁，扣得分裝在三個箱子內之分裝袋九十個、分裝瓶二百八十五個、研磨器二組（內含毒品殘渣）二個、電子秤一個等情，業據證人即前往搜索之中山分局員警甲○○於原審審理時證述明確，且有證人戊○○之檢舉筆錄、原審法院九十四年度聲搜字第六七號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片十一張、憲兵司令部鑑識中心九十四年四月二十日（安鑑）字第七七四號鑑驗通知書各一份在卷可稽。
(三)另據證人戊○○於警詢檢舉筆錄中陳稱：伊與綽號「TONY」之友人於九十四年一月一日凌晨一時許至臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號二樓屋內後，TONY就向「阿義」以新台幣（下同）一千五百元買了三顆搖頭丸、以一千五百元買了一瓶愷他命，「阿義」隨後就交待一名叫「 阿呆 」之人帶伊等到3樓，伊進門後看到有十餘名男子在內跳舞等語，足見於九十四年一月一日凌晨一時許在上址查獲處，僅舉辦「小型」之跨年搖頭派對，參與人數僅十數人，而觀諸被告遭警查扣之毒品量，實足以應付前來參加派對之十餘人施用，被告何須準備大量毒品？顯見原審所謂之「依常情，在搖頭派對中對於毒品之需求量勢必甚多」云云，實未考量搖頭派對之規模與販賣者準備毒品數量間之關連性，亦未查現今部分同性戀者會利用住處或賓館等私密性之處所舉行小型搖頭派對，逕以販毒者舉行大型搖頭派對之標準加諸於本件之「小型搖頭派對」，顯然違背經驗法則及論理法則。
(四)原審雖謂被告自承購入毒品之時間為九十三年七月間，距離為警查獲之九十四年一月十四日已有半年之久，被告購入毒品所減少之量卻僅為MDMA三顆、愷他命三瓶，而若被告係在租屋處舉辦搖頭派對並在該場合販賣毒品，則不可能在長達半年之時間內僅賣出MDMA三顆及愷他命三瓶，認為被告未涉販賣毒品罪嫌。然起訴書非但未指稱被告於半年內有多次舉辦搖頭派對之犯行，而係依據證人戊○○之供述，認為被告僅於九十四年一月一日在上址舉辦搖頭派對一次；另所減少之毒品數量，綽號「阿義」之男子於派對中販予TONY三顆搖頭丸與一瓶愷他命等情，業據證人戊○○證述在卷，則被告確有可能在販入十顆MDMA及二十五瓶愷他命後，僅賣出MDMA三顆與愷他命三瓶。況毒品之品質良窳或販賣者之推銷能力均可能影響毒品之銷售量，原審在未詳予審究派對次數、單一買方實際購入數量與諸多銷售影響因素，逕依「常情」擅加推論，實難令人甘服。
(五)被告己○○雖於經警搜索時堅稱渠並非張宗義，而證人戊○○於檢舉筆錄中指認販賣毒品予「TONY」之人，亦係綽號「阿義」之張宗義而非被告，然販賣毒品之人絕大多數都使用與自己本名毫無關連性之化名，甚或對不同之購買毒品者使用不同之化名，以降低遭警查緝之風險，並誤導偵查方向，是被告於九十四年一月一日凌晨一時許，是否在上址以「阿義」之化名販賣毒品予TONY？已非無疑。且本件經警事後聲請搜索票搜索查證之結果，臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號二樓為一層一戶之公寓，居住該處者就僅有被告一人，別無他人，被告亦供稱其不認識名叫「張宗義」之人，再由證人戊○○僅於九十四年一月一日凌晨一時許，在該址見過被告一面之狀況下，極有可能在警局依刑案資料照片指認犯罪嫌疑人時，將化名「阿義」之被告，誤認照片中之「 楊宗義 」。因此，原審在毫未審究前述毒品偵查實務經驗，率爾推論「證人甲○○於本院審理中之證述及檢舉人戊○○於警詢中之陳述及指認，僅能證明警方聲請搜索票之依據、過程及結果，無從認定被告有何販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行。」云云，似嫌速斷。
(六)另分裝袋、分裝瓶、研磨器、電子秤之使用者如為經營正當生意之人所有，固可謂其係一般分裝、研磨物品、秤量物品重量所用之物品與器具，惟本件被告於警詢中供稱在上址經營「歐維斯音樂工作室」，試問：音樂工作者需要大量之分裝袋、分裝瓶及研磨器、電子秤做何用？即便被告於原審審理中改稱：分裝袋係以前工作裝精油時留下來的云云，亦無法解釋分裝瓶、研磨器及電子秤等物究與音樂工作有何關連？況且，市售精油多以玻璃瓶或塑膠瓶封裝，未聞以夾鍊袋放置精油出售者。況被告自警詢至偵、審中均無法提供其辯稱分裝瓶、研磨器、電子秤之所有人「阿拓」之真實姓名年籍憑供查證，再者，員警確自被告隨身黑色包包內，扣得第二級毒品MDMA七顆（淨重一點九六二四公克）、已分裝之愷他命二十二瓶（淨重十四點三七公克），復在其居住之房間內扣得「內含毒品殘渣」之研磨器二個等情綜合判斷，被告若係為自己施用，何必在隨身包包內裝置二十餘瓶的愷他命及多顆MDMA？ 益徵 被告確有販賣第二、三級毒品犯行。原審將卷內證據切割論述，明顯違背經驗法則及論理法則。
五、本院茲查：
(一)證人戊○○經原審傳喚、拘提，均未出庭作證，嗣本院傳喚多次，亦未出庭作證，另依本院調取伊之設籍資料所載，該台北縣中和市○○路○○○號4樓，係中和市戶政事務所，足見證人已所在不明，無從傳喚調查。本院依檢察官聲請，傳喚警員丙○○、甲○○到庭作證，依渠等二人到庭交互詰問之證述內容（參見本院卷58至62頁），足見警員前往現場搜索時，被告已當場否認係「張宗義」，警員亦未將被告當作張宗義，則警員既係會同當地里長、被告入屋搜索，「己○○」與「張宗義」年籍亦明顯有不同，堪認警方移送被告上開罪名，無非係依查獲證物為據，則公訴人欲指稱被告係意圖營利而販入該等毒品，自應提出證據以茲證明。
(二)依戊○○警訊指稱，該「張宗義」係約27歲，身高175公分，瘦高，並具體指認張宗義口卡無訛，此情並據證人丙○○於本院證稱甚詳在卷，則此指認資料，與被告庭訊所稱：其身高168公分、短髮、體重80公斤、59年次，均無任何關連，是警員既係依地址前往搜索，而非依拘票前往該址欲拘提該張宗義，則警員顯非有明確證據可茲證明張宗義即係被告己○○，是檢察官徒以被告警訊、偵查供述，並無其他補強證據，欲直接連結證明被告係意圖營利而販入該毒品，尚非可採。換言之，證人戊○○之警訊筆錄本係傳聞證據，偵審中既無從調查補強，原審因認並無刑事訴訟法第159條之3之情形，自無不合。
(三)被告於本院聲請傳喚證人乙○○，依伊所證等情（參見本院卷36至38頁），充其量僅足證明證人與被告有多年參加歲末新春之跨年活動情事，但94年1月1日有無在查獲地舉行搖頭派頭乙節，證人無從提出明確補強證據，自難遽信。惟公訴人所依戊○○檢舉之指述，其被檢舉者係「張宗義」，並非被告，而與戊○○同至該地者為「TONY」，亦未具體指稱，即卷內均無人指稱「張宗義」即被告「己○○」，是被告該址縱有常舉行派對，仍難認當日販賣毒品者即係被告，亦無從證明販賣者與被告有共同犯意聯絡。況且，檢舉舉行搖頭派對日期係94年1月1日，與同年1月14日查獲已有相當間隔，且依警員到院所證，毒品係從被告帶出屋外之腰際包包內查獲，顯見被告攜帶該毒品，與檢舉人所稱有人在該址舉行派對中販賣毒品之手法，明顯不同，佐以被告所供購入數量，與查獲之數量差異有限、被告亦有施用搖頭丸習性等情，堪認被告辯稱毒品係供自用云云，應堪採信。此外，檢察官提起上訴，並未提出明確補強證據證明被告係化名「張宗義」，徒就原審對證據之取捨，任意指摘不當，核非可取。又檢察官於本院論告時，雖指稱被告應有意圖販賣而持有毒品犯行，但依卷內證據以觀，難認有據，從而，檢察官之上訴，核為無理由，自應予駁回。
(四)又檢察官先起訴被告販賣毒品罪，再聲請就被告施用第二級毒品之犯行為觀察勒戒，並經原審裁准後，被告於95年1月18日因無繼續施用毒品傾向而出所，檢察官另為不起訴處分等情，有被告之前科表可稽（參見本院卷56頁），是此施用毒品搖頭丸犯行之持有與販賣之持有，即有不同，原審因而為被告無罪之諭知，自無不合。如本案嗣經無罪確定，該扣案毒品自應由檢察官另行聲請法院沒收，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中華民國95年5月18日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國95年5月19日