裁判字號：最高法院91年台上字第2507號刑事判決
裁判日期：民國91年12月13日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十一年度台上字第二五○七號
上訴人 郭清喜 訴訟代理人 龍雲翔 律師被上訴人 蕭旺
陳良德 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：被上訴人及其父 蕭古 向財政部國有財產局台灣北區辦事處（下稱國有財產局），承租坐落台北縣○○鄉○○段麻竹坑小段八四之一四號國有林地（下稱系爭土地）種植林木。上訴人與第一審共同被告 吳易達 （原名 吳石松 ），於民國八十一年九月至同年十二月、八十二年三月四日及八十三年七月八日，連續四次濫墾開挖系爭土地如第一審判決附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，及如第一審判決附圖㈡所示Ａ部分，竊取林木並連根拔起，被上訴人自得請求上訴人與吳易達連帶賠償回復上開土地之費用及樹木之價值共計新台幣（下同）三百八十一萬九千八百九十一元等情。爰求為命上訴人與吳易達連帶如數給付，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人起訴原請求連帶給付四百二十一萬元本息，第一審駁回其請求，被上訴人提起上訴後減縮如上開金額，其中超過一百零八萬五千零三十九元本息部分，業經判決被上訴人敗訴確定。被上訴人請求吳易達連帶給付一百零八萬五千零三十九元本息部分，已判決被上訴人勝訴確定）。
上訴人則以：其因開發整地，不慎誤挖被上訴人承租之系爭土地，然其自八十一年十二月遭主管機關制止後，即未繼續開挖，故除刑事判決認定開挖之部分外，均非其所為。系爭土地於開挖時，地上僅係竹子及荒草，並無相思樹，且該土地為國有財產局所有，被上訴人主張之侵害時間係在蕭古承租時，被上訴人不得為本件之請求。且被上訴人提供相思樹之胸高、樹高，難為計算之標準，樹根部分並無經濟價值，況被上訴人依租賃契約只能獲取百分之八十之利益等語，資為抗辯。茲被上訴人已依原審更審前宣告假執行之判決，對於上訴人之財產實施假執行受領一百十七萬五千零十二元及利息，惟該判決業經最高法院廢棄，其假執行之宣告已失其效力，被上訴人自應連帶返還該金額及利息。爰求為命被上訴人連帶返還上訴人一百零八萬五千零三十九元及加計法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人連帶如數返還，被上訴人就此敗訴部分，未聲明不服。上訴人另請求被上訴人連帶返還其餘受領之八萬九千九百七十三元本息部分，業經原審第一次更審判決上訴人勝訴確定）。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張上訴人與吳易達於八十一年九月起，濫墾開挖被上訴人及其父蕭古自國有財產局承租之系爭土地如第一審判決附圖㈠Ａ、Ｂ、Ｃ部分之事實，業據其提出台北縣新莊地政事務所測量之複丈成果圖即第一審判決附圖㈠（一審卷第一一九頁）及現場照片十四幀（一審卷第九十一至九十三頁及證物袋）為證，且經第一審法院履勘現場查明無訛，有勘驗筆錄為憑（一審卷第六十一頁），復經原審法院調閱另案台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第八０三六號偵查卷及刑事歷審卷（內附板橋地院八十二年度訴字第一七四二號、及台灣高等法院八十二年度上訴字第六九一二號刑事卷宗）查明屬實，上訴人對開挖系爭土地之事實亦不否認，堪信為真實。查蕭古與國有財產局所定之國有林地租賃契約第六條約定：「造林利益分收率：承租人應得百分之八十，出租機關應得百分之二十。」（一審卷證物袋原證一）。上訴人於系爭土地上濫挖濫墾時，已侵害蕭古就該土地上所植相思樹之收取權，蕭古自得依侵權行為法律關係向上訴人與吳易達請求損害賠償。蕭古於取得對上訴人之損害賠償請求權後，雖已於本案起訴前之八十三年三月廿八日死亡，然被上訴人係蕭古之全部合法繼承人，有台灣板橋地方法院板院 民謙 繼第二八二號拋棄繼承准予備查通知函及繼承系統表在卷可稽（上字卷第一二０、一二一頁），被上訴人於八十四年一月二十五日提起本件訴訟時，已繼受蕭古所有之權利及義務，被上訴人依據侵權行為損害賠償請求權為法律上請求權基礎，於法有據，上訴人否認被上訴人有請求權，即非可採。上訴人雖辯稱其開挖系爭土地時，已得當時承租人蕭古之同意，且系爭土地上僅有雜草和石壁，非如被上訴人所稱種滿相思樹云云。惟依吳易達向被上訴人之父蕭古買○○○鄉○○段麻竹坑小段八四之一及八四之二號等土地之不動產買賣契約書第十一條約定（一審卷第二十七頁背面），吳易達固有經國有財產局同意後，在系爭土地開發產業道路之權利，然上訴人與吳易達於系爭土地挖墾時，並未得國有財產局之同意，且並非開築產業道路，而係毀損原已種植之相思樹，改種植蕃石榴樹作物，其二人違反山坡地保育利用條例之行為，業經刑事庭判處有罪確定（一審卷第十五至二五頁），上訴人抗辯其不負侵權行為責任，自非可採。證人 陳添福 於第一審履勘現場時雖證稱：「甲的部分（位置）無相思樹，但挖到土地」等語（一審卷第
六十、六一頁），然依同勘驗筆錄記載：勘驗結果：二、現況如下：……㈣甲乙丙開挖之土地上部大都為相思樹，有些竹子等情以觀，顯見勘驗當時尚存有相思樹，而非原無相思樹。依被上訴人前向泰山鄉調解委員會申請調解所檢附之求償清單，其中亦載明受損之相思樹約有一百株（更㈡字卷第一二二至一二五頁）。且國有財產局於八十四年八月四日台財產北三字第八四０二０七七六號函中亦明白表示「二、卷查前揭國有土地，依臺北縣政府農業局七十五年四月二十二日林木成活率調查報告記載：『少部份』為一般石壁，除地上生長雜木不能造林外，其餘均已『完成』相思樹約00年生之造林，林木生長及管理尚佳。」（一審卷九八頁），衡諸該函之參考依據為台北縣政府農業局所作之林木成活率調查報告，應係實地調查所得之結果，被上訴人主張上訴人與吳易達毀損其相思樹林，應堪採信。至證人陳添福於第一審履勘時所為之前開證詞，其真意應係指甲部分土地遭上訴人盜挖濫墾後，相思樹已全數毀損，只剩下裸露之土地。上訴人抗辯系爭土地僅有雜草、石壁，未種植相思樹，亦不足採。按「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為民法第二百十五條所明定，再審原告砍伐毀棄再審被告種植之桃樹及樹薯，縱能移植同年生、同品種、同數量之桃樹及樹薯方法賠償損害，亦難期與原桃樹、樹薯完全相同，則其回復原狀顯有重大困難之情形，再審被告依前開法條規定，自得請求以金錢賠償損害」。最高法院著有六十七年度台再字第一七六號判例可資參照。本件上訴人與吳易達既於系爭土地如第一審判決附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，擅自挖墾及毀損林木，該林木遭毀損之情形，已無回復原狀之可能，被上訴人自得直接請求上訴人以金錢賠償其損害，而無須先經催告程序。上訴人辯稱系爭土地業已補植樟樹完畢，並無回復原狀之必要，及被上訴人未定相當期限催告，於法不合云云，均不足採。被上訴人於系爭土地種植之相思樹，因上訴人與吳易達濫挖毀損已不存在，原樹木詳細數量及胸高、樹高自無從細數，僅得以推估方式計算其損害賠償數額。經向台北縣政府查詢結果，相思樹已達伐木期，每立方公尺之補償單價，如胸徑八十一公分，樹高六００公分（此為經被上訴人實地測量之結果，見上字卷第一五三、一五四頁照片四幀），立木材積一‧四立方公尺，每株補償數額為四千二百三十四元，此有台北縣政府八六北府農二字第九四九九四號函附卷可稽（上字卷第一五六頁）。而被上訴人與國有財產局約定，相思樹每公頃栽種二千五百株（一審卷第一二一頁），上訴人經刑事判決認定開挖濫墾之面積，如第一審判決附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分共計０‧０四二五公頃，按上開約定比例換算，應有一０六‧二五株，再依上開徵收補償標準每株四千二百三十四元計算，共計為四十四萬九千八百六十三元，但依前開租賃契約第六條約定，承租人僅得百分之八十之收益，故被上訴人只得向上訴人與吳易達請求百分之八十之損害賠償，計三十五萬九千八百九十元。被上訴人曾委請肯鑫營造工程有限公司評估遭上訴人侵害土地部分重新整地，新築擋土牆等費用，計八四之一四Ａ部分為三十六萬七千七百四十五元，Ｂ部分為三十五萬四千六百零四元，地基部分為二千八百元，合計為七十二萬五千一百四十九元，有土石回填損害計算表（一審卷第一一七、一一八頁）、工程預算明細表、工程計算紙、新築擋土牆詳細工程圖（一審卷第一三０至一三五頁）在卷可佐，並經證人 蕭河 到庭證述屬實（一審卷第一二五頁），上訴人當庭亦表示對此估算無意見（見同上筆錄），被上訴人主張以該估算作為損害賠償之標準，自屬可採。被上訴人得請求之損害賠償額共計為一百零八萬五千零三十九元，被上訴人在此範圍內請求上訴人與吳易達負損害賠償之責，為有理由。按連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。本件上訴人抗辯其自兩造於八十一年十二月一日會同政府機關人員至現場會勘指界後，即未再繼續挖整，被上訴人之請求權時效應自八十一年十二月起算，被上訴人延至八十四年一月二十五日提起本件訴訟，顯已罹於二年之時效云云。惟證人 柳清池 證述：系爭土地於八十三年四月間仍有人開挖，雖證人同時證述其不知何人所開挖（一審卷第一０五頁背面），然仍足證該地有被續挖之事實。且臺北縣政府八十二年六月三日八二北府農六字第一九一三二０號函記載：「說明二：本案本府於八十一年十二月一日曾會同相關單位人員現場勘查取締並飭令停工，惟並未停工……經八十二年三月二十二日至現場勘查，復又繼續擴大整地，請惠予併案辦理。」等語（更㈡字卷第三十頁）。該函文內容雖未具體指明擴大整地之範圍及地號，然參諸臺北縣政府農業局派至現場履勘之人員 李添財 於另案臺灣板橋地方法院刑事庭證稱：「其曾到現場會勘三次，分別於八十一年十一月十八日、十二月一日及八十二年三月二十二日，共有三次」、「範圍如新莊地政所之複丈圖所示，第三次會勘時又有擴大」、「面積有擴大，地號不變，依測量圖，應未開挖到第三十五地號土地」等語（見臺灣板橋地方法院八十二年度訴字第一七四二號刑事卷第十八、十九頁）（本件更㈡卷第三二至三四頁）。前開函文所稱之「繼續擴大整地」，應係指偵查卷內土地複丈圖所標示之各筆地號土地，即台北縣○○鄉○○段麻竹坑小段四十地號、三七地號、八四之二地號，及本件八四之一四地號土地（見臺灣板橋地方法院檢察署八十二年偵字第八０三六號卷第六頁），足見上訴人於八十二年三月間，仍繼續對系爭土地進行開挖。上訴人雖又抗辯以肉眼比對系爭土地先後於八十一年十二月二十日所繪製之「會勘測量範圍」，及新莊地政事務所經刑事法院囑託於八十二年八月二十七日繪製㈠㈡複丈成果圖，其顯示遭上訴人開挖之位置、範圍完全相同，並無擴大之情事，足見其自八十一年十二月後即未再繼續開挖系爭土地云云。然查該八十一年十二月二十二日新莊地政事務所繪製之「會勘測量範圍圖」（更㈡字卷第一０九頁），並未標示其測量範圍之確切面積，自無從判斷其受侵害之面積是否與其他二張複丈成果圖所繪相同，且該「會勘測量範圍」圖之製圖比例顯與另二張複丈成果圖不同，亦無以肉眼比對全然相符之可能。況八十一年十二月一日台北縣政府派員會勘所指定之人員即為農業局技士李添財（見同上偵查卷第一頁、第五、六頁、第十八頁、第二十頁）（本件更㈡卷第一一０頁），證人李添財以公務員身份參加多次會勘，其前開證述自非虛妄。上訴人辯稱其自八十一年十二月起，未再開挖系爭土地云云，顯不足採。上訴人之侵權行為自八十一年十一月起至少延續至八十二年三月間，揆諸前開說明，本件請求權之時效起算點當在八十二年三月以後，被上訴人於八十四年一月二十五日提起本件訴訟，尚未逾二年之消滅時效，上訴人之時效抗辯，自不足採。被上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人與第一審共同被告吳易達連帶賠償一百零八萬五千零三十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。因而將此應准許部分，第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十三日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十三日