裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1438號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1438號上訴人即被告乙○○選任辯護人 廖修三 律師
黃蕙芬 律師上訴人即被告丁○○上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3456號，中華民國98年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18735號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○、丁○○均緩刑貳年。
事實
一、乙○○、丁○○、丙○○（經撤回上訴確定）分別為社團法人「中華航太產業發展促進會」（設臺北市○○路○段○○○號1712室，下稱航太促進會）之秘書長、研究員兼任秘書及研究員兼任會計。緣於89年10月間，該會前身「經濟部航太工業發展推動小組」（下稱航太小組）為配合政府採購法，由該小組成員及部分國內航太產業專家、學者另行成立航太促進會，並自90年起至95年間止，以社團法人資格向經濟部工業局標得航太工業發展推動計畫案，由於該標案係採總包價法，計畫執行之盈虧由航太促進會自負，因此結餘款應存入航太促進會之法人帳戶留用，不需繳回原發包單位。乙○○、丁○○、丙○○3人均係航太促進會內執行前述標案之專案編組人員各負有由乙○○全權負責，而人事、會計之作業程序由其餘2人俟乙○○批核而加以辦理，均明知年度結餘款應存入航太促進會之法人帳戶留用，且理監事會僅形式上了解結餘情形，無法實質過問每筆經費支用情形及經過，竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，先後2次，連續自93年起至94年止，分別將93年、94年執行標案結餘款新臺幣（下同）426萬9,629元及305萬5,935元，未經理、監事會議同意，擅以考績獎金名義自行朋分，其中乙○○計分得445萬688元（93年247萬2,141元，94年169萬295元、28萬8,252元計2筆）、丁○○分得143萬元（93年62萬0,590元、15萬9,410元，94年65萬元）、丙○○分得112萬8,301元（93年65萬8,301元、94年47萬元），致生損害於航太促進會（金額、項目，均參詳附表一至三）。乙○○嗣後以成立急難救助金名義，於95年7月28日、8月3日分3筆匯款共計350萬元；另丁○○、丙○○則以捐款名義，於95年8月
1日由丁○○匯款100萬元（各50萬元），至出納人員 許慧雯 開立之合作金庫世貿分行帳號0000000000000帳戶內，供作航太促進會之福利金。
二、案經經濟部工業局函送暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分被告乙○○及其辯護人、被告丁○○，對於以下證據之證據能力均無意見，並同意作為證據，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告乙○○、丁○○對於上揭事實於本院審理時坦承不諱，復與同案被告丙○○於調查、偵查及原審審理時供述相符及於證人 廖德隆 於調查時、證人 林見昌 於調查及原審審理時、證人許慧雯於調查及原審審理時、證人藍兩家之於偵查及原審審理時、證人 馮小龍 於偵查時、證人 陳鵬詠 於偵查時、證人 王耀德 於偵查時、證人 歐陽忠恆 於原審審理時、證人甲○○於原審審理時之證述相符，並有93、94年航太發展促進會發放考績獎金予乙○○、丙○○、丁○○之簽呈、支出及薪資表明細、中華航太產業發展促進會第2屆第4次理事、監事聯席會議紀錄、經濟部政風處95.12.20書函及附件、法務部調查局臺北市調處96.4.16函及附件、經濟部工業局政風室96.5.15函及其相關附件、被告丙○○、乙○○、丁○○93、94年綜合所得稅申報結算資料、經濟部工業局
97.6.23函、93-95年航太發展推動計畫等相關資料彙整表、行政院公共工程委員會96.11.15函、駐美國代表處電報有何意見對乙○○之抵押權塗銷同意書、經濟部及所屬機關委辦計畫預算編列基準、中華航太產業發展促進會97.7.4檢送相關資料函等件在卷可稽，被告2人背信犯行明確，應予依法論科。
二、被告2人行為後，刑法業經於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。茲就本案適用法條部分比較新舊法如下：
（一）刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍，是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。
（二）修正前刑法第56條連續犯之規定，於修正後業已刪除，本件被告先後多次背信犯行，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件之罪名，依舊法應依連續犯之規定論以一罪，如依新法則應分論併罰，自以適用舊法論以連續犯之規定，對被告較為有利。
（三）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利，依「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第28條規定。
（四）刑法第31條第1項規定，於94年2月2日修正，並於95年7月
1日施行，新修正之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之此一修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告丁○○。
（五）被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最高以新臺幣900元折算為1日。惟修正後施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
（六）綜上，各條文修正前、後之比較，95年7月1日修正施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。按背信罪屬身分犯罪，被告丁○○與原審同案被告丙○○雖無該身分，然與被告乙○○共犯本罪，依刑法第31條第1項規定，亦應論以共犯。被告丁○○、丙○○2人與被告乙○○之犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丁○○2人先後各次犯行，均時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
四、維持原判及科刑之理由：原審認定被告乙○○、丁○○罪證明確，援引刑事訴訟法第第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（原審漏引）、第31條第1項、第342條第1項、修正前刑法第56條，並審酌被告2人犯罪所得不菲，犯罪後於原審仍一再狡飾，惟已經以捐款方式，饋回部分犯罪所得，尚非毫無悔意，其被告2人所涉情節輕重不同等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑一年六月，被告丁○○有期徒刑八月，以示懲儆。又以被告2人犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，且無該條例不得減刑之情形，依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，分別減輕被告2人刑2分之1，並就被告丁○○部分減刑後諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適；被告上訴意旨均認原審量刑過重，應無理由，應予以駁回。
五、緩刑宣告之理由：被告乙○○、丁○○於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。查被告乙○○、丁○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表2紙可參，其於本案因一時失慮致罹法典，且被告乙○○已與被害人中華航太產業促進會達成和解，該和解及和解協議內容已於98年7月10日召開中華航太產業發展產業促進會第3屆第7次理事及監事聯席會議通過，此有上開理監事會議記錄及附件和解協議書在卷可稽（見本院卷第59至第66頁），經此偵審程序之進行，被告2人當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告被告乙○○、丁○○均緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務中華民國98年12月17日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官許文章法官陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗雯中華民國98年12月17日附表一：被告乙○○擅自以考績獎金名義朋分結餘金之金額
┌──┬───┬─────┬──────┬───────┬───────┐│編號│年度│每月薪資（│考績獎金（不│實際領得考績獎│溢領金額││││含膳食津貼│含1.5個月之│金（不含1.5個│││││）│年終獎金）│月之年終獎金）││├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│一│93年度│190,000元│950,000元（│3,422,141元│2,472,141元│││││94年3月25日│││││││簽所附考績表│││││││獎金5個月）│││├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│二│94年度│190,000元│665,000元（│2,643,547元│1,978,547元│││││95年1月23日││（即1,690,295│││││簽所附考績表││元288,252元│││││獎金3.5個月││）│││││）│││├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┤│合計│││1,615,000元│6,065,688元│4,450,688元│└──┴───┴─────┴──────┴───────┴───────┘附表二：被告丁○○朋分結餘金之金額
┌──┬───┬─────┬──────┬──────┬───────┐│編號│年度│每月薪資（│考績獎金（不│實際領得考績│溢領金額││││含膳食津貼│含1.5個月之│獎金（不含1.│││││）│年終獎金）│5個月之年終│││││││獎金）││├──┼───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│一│93年度│52,000元│234,000元（│1,014,000元│780,000元（620│││││94年3月25日││,590十159,410│││││簽所附考績表││）│││││4.5個月）│││├──┼───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│二│94年度│52,000元│156,000元（9│806,000元│650,000元│││││5年1月23日簽│││││││所附考績表3│││││││個月）│││├──┼───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│合計│││390,000元│1,820,000元│1,430,000元│└──┴───┴─────┴──────┴──────┴───────┘附表三：被告丙○○朋分結餘金之金額
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬──────┐│編號│年度│每月薪資│考績獎金（不│實際領得考績│溢領金額││││（含膳食│含1.5個月之│獎金（不含1.│││││津貼）│年終獎金）│5個月之年終│││││││獎金）││├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│一│93年度│47,000元│211,500元（│869,801元│658,301元│││││94年3月25日│││││││簽所附考績表│││││││4.5個月）│││├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│94年度│47,000元│141,000元（│611,000元│470,000元│││││95年1月23日│││││││簽所附考績表│││││││3個月）│││├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│合計│││352,500元│1,480,801元│1,128,301元│└──┴────┴────┴──────┴──────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。